摘要：《专利审查指南》规定：对于权利要求中所包含的功能性特征的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式，但是在维权阶段也可能被限缩性解释，导致专利保护力度不足。因此，作为一把双刃剑的功能性特征导致该不该使用，本文结合一些案例对如何合理使用功能性特征进行了简单的总结。

关键词：权利要求；功能性特征；使用；规避

在专利申请文件撰写过程中，经常见到功能性特征。《专利审查指南》第二部分明确规定：对于权利要求中所包含的功能性特征的技术特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。

 

那么，是不是在申请文件中可以肆无忌惮的使用功能性特征呢？答案显然不是。

理由可以从两个方面来讲。其一，根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。也就是说，“功能性特征”可能会被限缩性解释，从而导致专利保护力度不足。

其二，关于《专利审查指南》中的“功能性特征”的保护范围的规定，是记载在“权利要求书应当以说明书为依据”的内容中，也就是说，前述规定是建立在该“功能性特征”得到说明书支持的前提下。而我们知道，“功能性特征”是功能或效果的描述方式，其所覆盖的实施方式可能很多，很可能覆盖了不能解决技术问题的实施方式。此外，“功能性特征”所覆盖的实施方式还可能包括影响新创性的现有技术。

 

那如何才能规避上述问题，游刃有余的使用功能性特征？来看两个案例。

例1，（2018）最高法民申1018号“太阳能灯”案中，法院认为，就权利要求1中的“散热区”而言，灯体、灯罩中的特定区域可以通过热辐射等方式散热属于公知常识，并且结合权利要求1限定的整体技术方案，可直接明确地确定所述特征的具体实施方式。因此，“散热区”不属于功能性特征。

例2，（2017）最高法民申1804号“托轨”案中，法院认为，同时使用“结构”与“功能或者效果”限定的技术特征不属于“功能性特征”。对于权利要求1中的“托轨”，本领域技术人员仅通过阅读权利要求书，即可直接、明确地确定“托轨”中的“轨”是结构特征，而“托”进一步限定了“轨”的功能，并且，本领域技术人员能够根据“托轨”在权利要求1中的具体情况，直接、明确地确定以适当结构的“轨”来实现“托轨”的功能。因此，“托轨”不属于功能性特征。

因此，上述两个案例给我们提供了一种思路，前述关于功能性特征在维权阶段的弊处，都是建立在被认定为功能性特征的基础上，而在司法解释中，不是所有的功能性描述都会被认定为功能性特征。而只要能合理的运用功能性描述，来规避被认定为功能性特征，则可以利用功能性特征获得较大的保护范围。

 

基于此启发，笔者针对如何合理的使用功能性特征做了简单的总结。

第一，要明确是否真正需要使用功能性特征。也就是说，要明确哪些情况下需要使用功能性特征。

《专利审查指南》明确规定：对于产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或效果特征来限定。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能性或效果性特征来限定更为恰当，而且该功能或效果能通过说明书中规定的试验或者操作或者所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下，使用功能或者效果特征来限定才能是允许的。

因此，笔者对权利要求中可能使用功能性特征的情况总结如下：

第①种情况，无法用结构特征来限定。例如，起到同一作用的两个以上的结构特征无法上位为一个结构特征时，考虑用功能性特征来限定。

第②种情况，仅用结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等特征，无法清楚的限定技术方案。例如，在产品权利要求中，技术方案包括多个模块，其解决技术问题往往需要模块本身所起的作用（即模块的功能），而如果仅仅限定多个模块之间的连接关系，不对模块进行功能性限定，则一般不足以清楚的限定该技术方案。

第③种情况，开拓性发明。由于开拓性发明中作为发明点的技术特征不会覆盖现有技术，因此，可以考虑采用功能性特征对其进行保护。

 

第二，如何合理地使用功能性特征。根据前文阐述，在一些情况下，必须使用功能性特征，例如第二种情况。而在一些情况下，建议使用功能性特征，例如第一种情况和第三种情况。但不管是必须使用功能性特征的情况，还是建议使用功能性特征的情况，但凡使用了功能性特征，则应该考虑合理使用的问题。

第①方面，由于功能性特征在维权阶段的弊处，都是基于被认定为功能性特征才会存在的。而北京市高级人民法院制定的《专利侵权判定指南》第18条中规定了功能性特征的除外情况：（1）以功能或效果性语言表述且已经成为本领域普通技术人员普遍知晓的技术术语；（2）如果技术特征中除了功能或者效果的限定之外，同时也限定了与该功能或者效果对应的结构特征，则不属于功能性特征。笔者认为，合理利用功能性特征，恰恰可以从这两点着手。

首先，在撰写申请文件时，尽可能的使用本领域普通技术人员普遍知晓的技术术语来进行功能性限定。即所使用的功能性特征虽然以功能性进行命名，但是在本领域中已经具有确切的含义，如导体、散热装置、粘结剂、放大器、变速器、滤波器等。例如前述案例中的“散热区”。

其次，在撰写申请文件时，在功能或者效果的限定之外，同时也限定与该功能或者效果对应的结构特征。例如，在“刮水器连接器”专利侵权纠纷案中，专利号为ZL200610160549.2的涉案专利，权利要求1中“所述连接器通过一安全搭扣锁定在所述刮水器臂中的嵌入位置……在所述关闭位置，所述安全搭扣面对所述锁定元件延伸，用于防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”的这一技术特征被认定为不属于功能性特征。其理由是，该特征实际上限定了安全搭扣与锁定元件之间的方位关系并隐含了特定结构——“安全搭扣面对所述锁定元件延伸”，该方位和结构所起到的作用是“防止所述锁定元件的弹性变形，并锁定所述连接器”。根据这一方位和结构关系，结合涉案专利说明书及其附图，本领域普通技术人员可以理解，“安全搭扣面对所述锁定元件延伸”，在延伸部分与锁定元件外表面的距离足够小的情况下，就可以起到防止锁定元件弹性变形并锁定连接器的效果。可见，上述技术特征的特点是，既限定了特定的方位和结构，又限定了该方位和结构的功能，且只有将该方位和结构及其所起到的功能结合起来理解，才能清晰地确定该方位和结构的具体内容。这种“方位或者结构+功能性描述”的技术特征虽有对功能的描述，但是本质上仍是方位或者结构特征，不是《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条意义上的功能性特征。

第②方面，对于确实会被认定为功能性特征的技术特征，务必在申请文件中提供多种实施方式，否则保护范围将被限缩至较少甚至一种实施方式及其等同。

例如，在杭州骑客智能科技有限公司与浙江波速尔运动器械有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审案（(2017)浙民终213号）中，涉案专利的权利要求1中记载了“转动机构，固定于所述第一内盖和第二内盖的中间”。双方的争议主要在于“转动机构”是否属于功能性特征。

浙江高院认为：本案中，“转动机构”体现了“装置+功能”的典型功能性特征描述方式，在权利要求中并未给出具体的实施方式，而在本领域中关于转动功能的实现亦有多种方式可供选择，凭现有证据尚不足以认定本领域普通技术人员仅通过阅读技术要求（《《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》中规定，“本领域技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的，不属于功能性特征），即可直接、明确知晓该转动机构的具体实施方式，故宜将“转动机构”认定为功能性特征。

第③方面，在说明书中记载关于功能性特征的多种实施方式的基础上，在从属权利要求尽可能的布局该功能性特征的多种实施方式，以给可能发生的无效程序留下修改权利要求的空间。这是由于根据最新的无效程序中的修改原则“一般不得增加未包含在授权的权利要求书中的技术特征”。因此，如果权利要求因无新创性的无效理由被无效时，很难将说明书中记载的具有新创性的技术特征加入权利要求书中，以维持专利权。

因此，笔者认为，虽然功能性特征可能会带来一些确权和维权阶段的风险，但是凡事要从两面性去看待，只要在申请文件撰写时适当选择是否要用功能性特征，以及合理的规避，则可能因此获得较大的益处。

参考文献：

[1] 北京市高级人民法院，《专利侵权判定指南》[EB]，第18条；

[2] 最高人民法院，《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》[EB]，第4条；

[3] 最高人民法院，《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》[EB]，第8条；

[4] 中华人民共和国国家知识产权局，《专利审查指南》 [M]，北京：知识产权出版社，2010：147。