一、赴德学习考察概况

      2012年9月2日至21日，笔者参加了国家知识产权局人事司组识的“高层次人才知识产权法律培训班”，赴德国马普研究院慕尼黑知识产权研究所进行了为期两周的欧洲知识产权相关法律法规以及执行情况培训，并随团参观访问了欧洲专利局、德国商专局、德国联邦司法部、德国专利代理人协会、汉堡地方法院、宝马汽车制造公司等多个单位。通过培训学习和参观考察，全面了解了欧盟和德国知识产权相关法律法规、德国知识产权管理和执法体系、知识产权成果转化和运用等情况。通过本次培训，深刻感受到了欧洲发达国家在知识产权方面的高度重视，视野得到全面扩展，自身的理论知识得到进一步丰富和提升。
      在此次学习考察活动中，笔者重点学习关注了欧洲和德国知识产权法律体系与我国存在的诸多差异，例如涉及知识产权与竞争法双向承认的平行进口、滥用市场支配地位、并购控制、技术转让豁免条例等方面；涉及展会保护的诉前临时禁令制度及海关执行措施、行政措施、民事措施等方面；涉及专利保护的侵权和无效复合程序、间接侵权和等同侵权认定原则、权利要求解释合理延伸等方面；涉及注册商标中商品与服务类别自然延伸、文字与图案扩展延伸等方面；涉及著作权领域的绝对自然人主体、实用艺术作品与外观设计产品的交叉认可等方面；涉及技术标准领域的专利池核心技术许可承诺、无歧视许可原则等方面。其中，选择性借鉴欧美在各类知识产权领域普遍实行诉前临时禁令制度的经验，结合我国知识产权保护现状，如何进一步完善和适用国内知识产权诉前临时禁令条款，是国内法学理论界和司法实践讨论的一个重要课题。本文不考虑从单纯法条和司法理念角度展开法学理论探讨，仅从立法本意、适用途径和实际效力的角度，进行一些实践层面的广义思考。
二、德国知识产权保护诉前禁令制度简介
      对于知识产权侵权，任何延迟的救济都可能导致权利人遭受无法弥补的损害。因为相对于物权来说，知识产权独占性较弱，一旦被侵害则难以恢复原状，且经过漫长的诉讼过程很多权利人虽然赢得诉讼，但却已经因被侵权而在市场上处于劣势地位。因此，德国权利人在对案件的走向并不确定的情况下，对知识产权的保护经常会用到一个既快又有效力的法律救济手段，即诉前临时禁令。德国诉前临时禁令制度作为一项程序性措施，有时在几小时内就可以达到事实上的最终保护，尽管从理论上讲是临时的。并且对于商标权可以行使泛欧盟禁令从而使权利人更直接更高效的遏制侵权行为。 
      同正常民事诉讼案相比，德国诉前临时禁令的特点在于：涉案紧迫性、申请单向性、裁定快速性、执行强制性。作为一种知识产权保护的强力措施，由于具有上述趋向权利人维权的显著特点，临时禁令在德国的商品展会上尤其常见。科隆中级法院在 2006年的国际五金展期间，就下达了大约 50个临时禁令。以参加德国展会的展商收到初步禁令为例，展商必须立刻将涉嫌侵权产品、目录或者相关页面从展台取下。如果涉嫌侵犯的权利是商标或者外观设计，强制执行人可以根据要求没收展品。在这种情况下，被申请人的展台可能会被清光。如果展商拒不执行，继续展出侵权产品，那么这种行为可以被视为违反临时禁令明文规定的行为,申请人可以向法院申请确定罚款。罚款额度最高可达 25万欧元。德国临时禁令的裁定内容一般会有这样一段话：“禁止被申请人在德国境内的商业竞争活动中对以下图示的xx产品进行供应、广告促销、或用其他方式使此产品进入市场。如果被申请人被发现违反此禁令，法院可以对每次违反行为罚款至 25万欧元，或者以监禁作为替代,或者判处监禁至 6个月。”因此，拒不执行临时禁令的后果是很严重的。 
      由于申请人申请临时禁令时无需提供主诉讼阶段必备的翔实证据，对于可能出现的权利人滥用临时禁令限制竞争对手的情形，在德国诉前临时禁令制度设计中，申请人在临时禁令申请书上要陈述所有要件，包括对其有利和不利的要素。如果申请人通过滥用权利获得临时禁令，那么根据法律规定，权利人必须赔偿被申请人因此而产生的所有损失。因此，故意滥用临时禁令的后果也是非常严重的。通过提升权利人滥用临时禁令责任成本的制度设计，有效规避了绝大多数滥用禁令的不正当竞争行为。 
   实践证明，在德国知识产权诉讼案中，60％－65％的案件是从诉前临时禁令开始的，而且绝大部分也是在这个程序中结束的。诉前临时禁令制度事实上成为德国乃至欧盟知识产权保护的主要法律手段，在德国和欧盟知识产权保护方面获得了显著成效。
三、我国知识产权保护现状及核心问题初析
     改革开放以来，我国之所以能够大量成功地引进外资和国外的先进技术，很大程度上依赖于我国建立并实行了知识产权制度，为正常的国际贸易活动和投资活动奠定了基础性的保障制度。实践证明，只有在良好的知识产权保护环境中，国际贸易和投资才能得到有效发展，国内创新热情才能被有效激发。随着世界步入经济全球化时代，以及中国加入世贸组织后，近年来中国政府在知识产权保护方面建立和制定了相关法律制度，取得了世界各国公认的成绩，也为建设国家创新体系建立了良好的基础和保障。 
     然而，与不断完善的法律制度设计不同步的是，我国在知识产权司法和行政两个实践层面，均还存在着一些亟待改善和解决的问题。现阶段国内知识产权侵权快捷易行成本低廉、维权周期漫长成本高昂的现状，已经构成了对社会创新热情和国家创新体系建设重要制约因素。近年来，特别是在电子产品、食品工业、服装工业、机械工业等领域，已呈现出泛滥趋势的侵权假冒产品，已经在很大程度上扰乱了国内经济秩序，损害了国家形象，为国内企业甚至产业集群带来了较大的隐患和危机。其中，国内知识产权司法保护和行政执法双重乏力是一个重要原因，这里面交织存在着整体意识、专业人才、执法能力等诸多因素。笔者认为，其中核心问题和难点问题，在于国内知识产权法律执行层面存在的理论观念分歧和争议，这种理论分歧和争议必然影响知识产权法律执行层面的体系建设和运行模式，直接导致在实践层面始终难以共同构筑行之有效的司法和行政执法执行体系，从而在基层呈现出各依所据、各行其事的分散现状。 
理论观念的分歧主要体现在两个方面： 
      一是保护主体分歧。国内法学理论界不少观点主张在推进法制建设进程的过程中，直接与国际接轨，强调以法院为主体的司法保护，主张弱化直至取消知识产权行政执法制度。这种主流观点忽视了现阶段国内知识产权保护整体意识和保护能力较弱的现状，以及专利侵权等知识产权诉讼的专业性和特殊性，还有我国现行法律框架下对专利诉讼案件法院的管辖权限制等问题，民事诉讼程序及审查条件和严格标准直接增加了权利人诉讼难度、诉讼成本和诉讼时间，现阶段多数权利人选择行政调处为主的维权途径，就客观地反映了这样的现状。
      二是司法理念分歧。法学理论界强调知识产权权利人与社会公众利益平衡，实践中在实用新型专利无效程序中止侵权审理认定、相似性判断等行使自由裁量权的环节，客观上存在不利于权利人的心证趋向，也必然增加了权利人维权难度和维权周期，在一些基层区域导致权利人对维权甚至对知识产权制度丧失信心。这种主流观点虽然符合法制社会理想形态，但忽视了现阶段国内知识产权保护形势严峻、事实上呈现的是远远不利于权利人的不平衡状态的现实问题。欧美国家也是通过实施知识产权的强力保护，在已经形成了全社会尊重知识产权的良性竞争环境下，才逐步实现了知识产权和竞争法真正意义上的双向承认和公平平衡。国内知识产权保护不力和电子、食品、轻工、机械等产业呈现出的群体仿冒业态现状，已经表明片面追求法学理论完善和公众利益平衡的观点，脱离我国国情和发展阶段，导致知识产权司法保护和行政执法双重乏力。如果类似观点在基层司法实践中继续占据主流，有可能在知识产权领域与加快法制建设进程的愿望背道而驰，最后与激发社会创新热情构建创新型国家的目标渐行渐远。
四、我国知识产权诉前临时禁令制度现状及问题浅议