在商标侵权案件中，除了在相同商品上使用相同商标适用“推定混淆”的情形，是否容易导致混淆、误认都是必然要考量的侵权构成要素之一。被控侵权标志是否属于商标法意义上的使用，是认定混淆可能性的重要衡量标准之一，对商标侵权的认定具有重要影响。——世纪恒程知识产权www.sjhcip.com编辑

    一、“商标法意义上的使用”的概念

    “商标法意义上的使用”，也有人称为“商标使用”、“商标性使用”，是贯穿商标注册、商标权利维持、商标侵权认定整个过程的一个重要概念，但其内涵和外延，却理论界和实务界上一直颇有争议。本文意在探讨如何在侵权案件中理解和认定“商标法意义上的使用”，因此首先就需要厘清其与商标撤销程序中“商标使用”的界限。
    在商标撤销程序中，商标使用有“商业性使用”和“象征性使用”之分，并以此判断一个注册商标是否应予以维持。“商业性使用”，是指在商业活动中公开、真实、合法的使用商标，带有商标的商品应该被真正投放到市场中，让商标和消费者发生接触；“象征性使用”，是指以维持商标注册效力为唯一目的的使用，销售数量、销售期间、使用形式等都是考量是否构成“象征性使用”的因素。
    笔者认为，商标侵权案件中的商标使用，基本上都不属于“象征性使用”。因此本文仅在“商业性使用”的范围内讨论如何理解和认定“商标法意义上的使用”。
    何谓“商标法意义上的使用”，存在不同表述、不同观点。限缩性的解释，从字面含义出发，认为商标使用就是作为商标使用的行为，这里的“商标”是商业概念上的商标，不包括商品名称、商品装潢、广告用语等；扩张性的解释，以《商标法实施条例》第三条规定为基础，认为“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商标交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的一切展示商标标志的商业行为，都属于商标使用；折中的观点，认为要从使用行为是否具有区分商品来源的功能来衡量。2013年新商标采用了折中的观点，也为上述争议划上了句号。新商标法第48条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。
    商标使用的核心功能是识别商品来源，那么商标侵权的实质，就是被控侵权标志的使用，伤害了、阻碍了这种功能的实现，其结果也就是容易导致混淆、误认。在商标侵权案件中，如何认定被控侵权标志是否属于“商标法意义上的使用”，对判断侵权成立与否，具有重要的参考意义。

    二、认定“商标法意义上的使用”的基本规则

    判断被控侵权标志是否构成商标法意义上的使用，需要结合具体案情在个案中判断，很难在法律层面上做出统一的规则和解释。从以往判例来看，商标注册人及被控侵权人双方的使用意图、 使用方式、 客观效果，都可能在某种程度上影响侵权与否的判断；使用方式是核心，通过使用方式既可以推测使用人的主观意图，也可以评价使用后的客观效果。
    从商业实践和惯例上看，一个商业标志，无论是图形、文字、色彩还是这些要素的组合，在商品、包装或容器上，使用方式可能是被用作商标、商品名称、包装装潢或者广告用语。对一个企业来说，除了核心品牌、主打标识具有注册价值，商品的特有名称、包装装潢的特定构图、富有个性的广告用语，也因其特有的商业感召力，而成为企业商标申请的对象。
    被控侵权商标标志，可能采用与注册商标相同的使用方式，也可能不同。比如，将他人注册商标文字作为商品名称使用，或者将他人注册的广告用语当做商标来使用。
    理论上说，无论是商品名称、包装装潢还是广告用语，都有可能通过突出的使用、广泛的宣传而与品牌建立起唯一对应的关系，成为指示商品来源的标志。反过来说，也有可能注册商标本身并未大量使用，但被控侵权商标标志通过突出的使用、广泛的宣传与侵权人及侵权产品建立起了某种程度的固定联系。以上正反两种情形都应该属于构成“商标法意义上的使用”。

    三、认定“商标法意义上的使用”的具体方法

    从实际发生的各种案例看，被用作商品名称、包装装潢、广告用语的注册商标自身很可能具有一定程度的描述性，比如，能够被用作商品名称的注册商标通常包含描述性用语，但又不是通用名称；能够被使用为广告用语的注册商标可能带有较多语素，也通常具有某种暗示的、引申的但非直接的描述涵义。从另外一方面看，被控侵权标志通常与侵权人的自有商标一起使用。这是这类案件存在的一些共性特征。
    在这类案件中认定“商标意义上的使用”，需要从注册商标、被控侵权标志的具体使用方式、使用范围和知名程度等更为细节的个案案情去综合判断。有助于认定“构成商标意义上的使用”的情形，包括：在显著位置单独或突出使用该标识，该标识显著性较高，广泛宣传取得较高知名度，在相关公众之间形成特定的对应关系；有助于认定“不构成商标意义上的使用”的情形，包括：结合其他文字使用，已经在显著位置突出使用了自己具有一定显著性和知名度的商标，基于固有含义的使用，符合商业惯例性质的描述性使用（完整规范使用，有上下文的使用，和上下文的文字的字体，大小，颜色风格等保持一致等），注册商标本身的显著性不强、知名度不高、无法在相关公众中形成特定的对应关系。

    下文中将结合一些典型案例来说明在商标侵权案件中认定商标法意义上的使用的一些具体方法。

    在浙江蓝野诉百事可乐侵犯其“蓝色风波”注册商标一案中，二审法院认定，“本案中，百事可乐公司投入大量的资金，通过多种方式，长时间地在中国宣传“蓝色风暴”产品的促销活动，“蓝色风暴”标识已经在消费者心中产生深刻印象，消费者一看到“蓝色风暴”标识自然联想到了百事可乐公司产品，特别是其海报宣传中突出显示“蓝色风暴”标识，在其产品的瓶盖上仅注明“蓝色风暴”标识等行为，其区别商品来源的功能已经得到充分的彰显。百事可乐公司通过其一系列的促销