文章来源于公众号：知产前沿
实践中，关于《商标法》第十条第二款的性质存在争议，即“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标”中的“不得作为商标”是仅仅指不得作为商标注册，还是指包括不得作为商标使用？笔者认为，从字面逻辑和体系结构的角度观之，整个《商标法》第十条本身就是商标禁用规范，其第一款明确列举了多种违反公序良俗、损害公共利益或在使用过程中可能产生不良影响的“不得作为商标使用”之情形，因此其第二款也应同样解读为禁用条款，而非单纯的禁注条款，否则立法者就应当将其安排在《商标法》第十一条项下。那么，除了部分例外情形，为什么立法者要绝对禁止“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名”作为商标使用、注册呢？
有观点认为，地名之所以不能作为商标使用并注册的理由在于其缺乏显著性。然而，缺乏显著性并不能成为某标志不能作为商标使用并注册的绝对理由。显著性是动态可变的，一个仅具有描述性（仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点）的标志可以通过长期持续使用让相关公众将其作为商标看待，即与特定商品或服务之来源产生对应联系。同样，地名常被用来指代某商品的产地（包括错误地、欺骗性地指代），故也属于描述性标志，完全可以依照现行《商标法》第十一条第二款之规定，经使用获得显著性。另有观点认为，地名不可商标性是因为这样容易欺骗消费者。在《商标法》2013年修订之前，这种解读可谓一种权宜之计。2001年《商标法》第十条第一款第（七）项规定“夸大宣传并带有欺骗性的”标志不能作为商标使用，依中文语法，此处的“并”字只能理解为“夸大宣传”与“带有欺骗性”必须同时具备才能满足条件，而使用一个非真实的产地名称作为商标，确实“带有欺骗性”，但不一定属于“夸大宣传”，法律适用遇到了障碍，只能求助于第十条第二款。但是，现行《商标法》第十条第一款第（七）项已经修订为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”标志不得作为商标使用，故在这一障碍已经消除的前提下，再如此解读第十条第二款之功用就显得有点多余和牵强。况且，并非所有使用地名标志的情形都构成欺骗，如果不加区别地一律不予注册并禁止使用，则显然是把婴儿连同洗澡水一起倒掉。还有观点认为，地名属于公共领域的词汇，具有公共性的特点，其公权力的性质使得任何人不得将其注册为商标作为私权独享。该观点似是而非，经不起逻辑推敲。如果说作为词汇的地名具有公共性，那任何一个被编入字典或约定俗成的词汇都具有公共性。词语是用来交流的，虽然某些词汇可能一开始由某人首创，但只要它流传开来，其含义很快就会固定下来，成为人们用于指代某事物或观念的通用工具，如“苹果”用于指代某种水果，“火车”用于指代某种交通工具，等等。而作为公共领域的词汇，“苹果”或“火车”显然都可以作为商标注册和使用，如苹果牌手机，火车牌音箱，故同样作为普通词汇的地名，其公共性并不能使其成为商标法需要特别优待或额外歧视的理由。
实际上，立法者是把某些地名作为政治符号看待，神圣化了。政治符号是意义表述、价值展现和情感表达的重要形式，通常构成群体共享的政治文化的一部分，并在政治的“主观领域”中承担着提供社会记忆、寻求政治认同、整合意识形态、实施社会秩序再生产等重要的政治功能。[1]但并非所有地名都具有文化内涵或政治寓意。不仅如此，不同地名符号与文化政治隐喻之间的对应关系强弱程度不一，并且常常随着时代的变迁而起伏不定。实际上，立法者也没有把地名同《商标法》第十条第一款中“国家级别”的政治符号等同视之，而是在第十条第一款之外，单立了一款，并规定具有“其他含义”或属于地理标志或已经注册的地名仍可作为商标使用。这种“杂糅”的立法例非常特别，它既不同于其他国家关于地名的可商标性的规定及理由，又造成自身逻辑的混乱与复杂，导致法律适用的矛盾对立与高度不确定性，已经到了不得不修改的程度。根据语用学和认知语言学的观点，语言符号的生成和理解都是认知主体主动的信息加工过程，含义不能在世界中，也不能在语言符号系统内部去寻找，含义是一种认知心理现象，要理解一个语言符号的含义，必须依靠相关认知领域中的其他认知结构（即语境）。[2]换句话说，词与物之间的对应关系并非固定不变。同样地，地名也可以用于指代特定商品或服务的来源，即扮演商标的角色。当然，由于地名本身具有固有含义，相关公众很难马上摆脱这一固有含义，直接将其认知理解为一个商标，但经过长期持续地使用和宣传，作为符号的地名完全可以产生商标意义上的显著性，这种显著性意味着经营者建立了相当的市场声誉，实现了相关公众认“牌”购物，大大降低了消费者的搜寻成本，确认和保护这种显著性和商誉，显然符合商标法的立法初衷和宗旨，这也正是为何大多数国家均规定地名经使用获得显著性后，可以注册为商标的根本原因。[3]具有强烈象征意义的政治符号与一个国家或民族的公共秩序和风俗习惯息息相关，任何国家在其商标化问题上都会采取非常审慎的态度或明确加以禁止，但地名的不可商标性却并不具有这种毋庸置疑的正当性基础，加上有其他规则（如除非经使用产生了显著性，具有描述性的产地名称不得注册为商标；商标标志不能带有欺骗性；允许地理标志作为集体商标、证明商标注册以及商标中地名的正当使用等）的联合约束，那种认为一旦肯定地名的可商标性就会带来难以估量的不良后果的顾虑是不必要的。因此，将地名的不可商标性放置在《商标法》的绝对禁用条款中，过分看重词与物之间的固定联系，忽略了法律的体系解读和效力的适用边界，使得行政审查与司法裁判的标准不统一、不确定乃至相互冲突，更导致左右为难的法院越俎代庖式的突破性解释与造法（比如将《商标法》第十条第二款中的“其他含义”扩张解释为包括因地名作为商标长期使用产生了“第二含义”，进而允许这类地名注册为商标）。既然如此，立法者也就应当再次回应实践的需要，重新审视该条款所带来的负面效果，并做出更加妥当的制度安排，其首先要做的就是给作为政治符号的地名祛魅。
诚如前文所述，由于现行《商标法》第五十九条第一款规定了“正当使用”情形，故不必过度担心地名注册为商标后出现符号垄断及霸占公共资源问题。相反，我们更需要特别留意“正当使用”规则被误用或被滥用。以“鄂尔多斯”商标为例，该商标注册在纺织纤维、纱线、服装鞋帽等多种类商品上，且被有关机构认定为驰名商标。然而，知名度的提升也招来了众多傍名牌、搭便车之流。并且，一些聪明的仿冒者也开始研究起了商标法，试图通过“合法的外衣”来掩盖、隐藏其侵权本质。电商平台上一些店铺商家在其商品链接标题中使用“鄂尔多斯市羊绒”“鄂尔多斯产羊绒”等字样表述，并以《商标法》第五十九条第一款中的“注册商标中含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”作为不侵权之抗辩。管见认为，这种使用方式恐怕难以构成法律意义上的正当使用，原因在于：第一，《商标法》第五十九条第一款的明确表述是“注册商标中含有的地名”，可以被其他经营者以描述商品产地为目的正当使用，但“鄂尔多斯”商标并不是“含有”地名，而是它本身的另一个含义就是地名（我国内蒙古自治区的一个地市级行政区划名称），同时它又是注册商标，并且还多次被有关机构认定为驰名商标。特别值得一提的是，“鄂尔多斯”商标最早核准注册于1988年，后经长期经营使用，其品牌声誉得到广泛认可，1999年就被有关机构认定为驰名商标、著名商标；而鄂尔多斯市原本叫伊克昭盟，2001年才经国务院批准，撤伊克昭盟，设地级鄂尔多斯市。因此，“鄂尔多斯”的商标含义要早于甚至要强于其地名含义。尤其是，当“鄂尔多斯”被使用在商业语境中时，消费者及社会公众的第一判断和认知显然是其商标含义而非地名含义。第二，对整个《商标法》进行体系化解读不难得出，我国对于驰名商标是比照普通商标给予更强的法律保护，如《商标法》第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”可见，对于已注册的驰名商标（如“鄂尔多斯”），可以对他人在不类似的商品上使用不完全相同的商标之行为予以排除，故如果在完全相同的商品上使用完全相同的标志（哪怕它同时也是地名），则对于驰名商标而言，不适用商标法第五十九条第一款的规定，即对驰名商标进行所谓的描述性正当使用是站不住脚的，因为相关公众在羊绒服装类相关商品上看到“鄂尔多斯”，通常联想到的是驰名商标“鄂尔多斯”，而不是地名“鄂尔多斯”。第三，涉嫌侵权人往往是在电商平台的商品或店铺关键词搜索结果的标题头部（即不需要进一步点击才能看到的标题完整表述）中使用“鄂尔多斯市羊绒”或“鄂尔多斯产羊绒”，而很显然，标题头部位置相当显著，起到第一时间向消费者传达商品重要信息的作用，因此，即便涉嫌侵权人没有在标题中放大“鄂尔多斯”字体，也足以构成突出使用。并且，这种使用方式也不符合经营实践与商业惯例，即店铺商家不会在如此重要和宝贵的位置上特别标明商品的产地，之前也已经诸多生效判决认定不符合商业惯例的使用不能被认定为描述性正当使用，如在2019年的“江西江中诉上海香艺”案中，二审法院指出：“不存在将猴头菇配料成分作为标识的商业惯例，上诉人主观上明显存在攀附‘猴姑’注册商标的故意。”[4]因此，应当将在羊绒服装类相关商品的链接标题中使用“鄂尔多斯市”或“鄂尔多斯产”字样认定为故意的突出性使用，其目的在于指代商品的特定品质与来源，也即商标性使用而非描述性正当使用产地名。第四，描述性正当使用的前提是相关公众不会对商品来源产生混淆误认，但很显然，由于“鄂尔多斯”在服装类相关商品上是驰名商标，故在相同或类似商品的链接标题、店铺抬头等显著位置标示“鄂尔多斯市”或“鄂尔多斯产”，极容易让相关公众误以为该商品源自鄂尔多斯公司或与其有赞助、许可等关联，故也不可能构成描述性正当使用。第五，基于前述理由，当权利人已经举证证明涉嫌侵权人在商品链接、店铺抬头等显著位置使用“鄂尔多斯市”或“鄂尔多斯产”是商标性使用而非描述性正当使用，容易造成消费者对商品来源的混淆误认时，根据民事诉讼法的规定，举证责任就转移给涉嫌侵权人，由其举证证明其生产或销售的羊绒或服装类商品的原材料确实来自鄂尔多斯市，或者说其产地真的是在鄂尔多斯市，如果其证明不了（达不到高度盖然性之证明标准），则应当直接认定为侵权且构成对消费者的欺诈。当然，诚如前文所言，即便能够证明产地确实是鄂尔多斯市，这种标识方式也构成商标性使用，容易导致相关公众对商品品质和来源产生混淆误认，鄂尔多斯公司有权主张停止侵害、消除影响。无论是评判哪些标志可以作为商标注册和使用，还是对商标标志正当使用的准确识别，都需要回到《商标法》的立法宗旨上加以综合考量，而《商标法》的立法宗旨在于鼓励诚信经营、打击侵权仿冒、保护品牌商誉、扼制符号垄断。某一符号标志虽然有固有含义（如指代特定地理位置），但当其被长期使用于商业环境之中，消费者如果能够理解它的“第二含义”并借此识别商品品质和来源时，也就意味着该经营者的品牌商誉已经建立起来，需要获得排他性权益保护，从而有效吓阻侵权仿冒，激励创新与诚信经营，同时也是为了降低消费者的搜寻成本，维系特定公共利益。
