目次
五、标准必要专利许可合同纠纷仲裁解决困境或挑战的应对
【内容提要】
在21世纪5G信息通讯技术、AI人工智能以及物联网等高速发展态势下，“标准”的互联互通使得技术转移和知识创新获得了更多契机与潜能，也预示着全球范围内新一轮的标准制定角逐已然拉开了新时代的序幕，而兼具私权性与公共性的“标准必要专利”在信息技术产业等核心领域的广泛适用，愈发成为各国争相加大投入的战略发展高地。然而，围绕FRAND许可费的标准必要专利许可合同纠纷的与日俱增，使得该领域全链条利益相关主体都陷入到极为窘迫的诉讼漩涡之中，无法很好适应当前高速变化的动态竞争局势。因此，探索以“仲裁”为首要方式的替代性争议解决机制，考察仲裁在解决该类纠纷时面对的现实挑战并积极给予应对之策，从而最大限度地促使该路径获得更大范围的认可，对于国际知识产权事业的可持续发展十分必要。
【关键词】
标准必要专利；合同纠纷；争议解决；仲裁
近年来，知识产权领域中“标准必要专利”（Standard Essential Patent，SEP）相关的各类问题也日益成为热议话题，直接或间接因“许可”而产生的SEP纠纷不断涌现，且大部分是围绕SEP许可费率是否符合FRAND原则而展开的许可合同纠纷。然而，各国法院却逐渐兴起针对SEP“全球”许可费率进行裁判的趋势，“长臂管辖”似乎成为复杂国际形势下的必要之选，当事人则无需逐一在不同司法辖区起诉而可以择一法院统一裁判，能够大幅提高效率和节省成本，但鉴于各国法院所采取的裁判策略以及确定的SEP许可费率存在较大差异，反而进一步刺激了SEP权利人和实施者基于各自利益和诉讼策略等在不同国家提起诉讼，而各国法院则一般依据管辖权原则发布禁诉令或反禁诉令以维护司法主权，原先各国所共同坚守的严格地域管辖范围被打破，由此也引发了激烈的管辖权冲突。[1]在此情境之下，国际诉讼平行化的不断加剧，法院判决往往难以执行，一昧诉诸“诉讼”难以实质性地解决问题，因而“仲裁”逐步成为选择项。但相较于其他普通类型专利，兼具“私权性”且“公共性”更强的SEP，使得该类纠纷对公共权益或公共政策的影响程度更深，因此通过仲裁解决该类纠纷在法理上是否能够得到证成，以及在证成的前提下，这一路径在实践中面对的挑战及其应对，都需要进一步加以回应和反思。SEP许可合同作为商事合同的一种，理论上通过仲裁解决是不存在问题的，但由于SEP许可合同纠纷的特殊性，导致该类合同双方当事人通过“意思自治”来合意解决变得艰难，它与一般的“许可合同/协议”导致的单纯合同纠纷有很大的不同：SEP纠纷往往围绕SEP权利人和实施者无法就许可费以及相应的许可条件达成一致而产生，本质上是围绕“许可”而产生的合同纠纷，但在实务中，SEP权利人一般提起专利侵权诉讼，并强势请求法院颁发禁令以限制实施者的生产、销售和使用含有对应SEP的产品或服务等，实施者一般以SEP权利人提出的许可费及条件不符合FRAND原则，并且滥用市场支配地位实施垄断行为，或以专利有效性挑战SEP本身存在的必要性和实际价值。例如，在西电捷通公司与苹果公司的系列纠纷中，源于2010年二者签订的专利许可协议，内容为2010-2014年期间产生的专利许可费，但合同到期时苹果却拒绝付费，谈判磋商无果后，西电捷通于2016年4月向陕西省高院起诉苹果侵权，苹果则在2016年9月和11月分别以专利许可费率过高和滥用市场支配地位为由，将西电捷通诉至北京市知识产权法院，期间苹果也以涉案专利缺少必要技术特征、不具备新颖性和创造性等理由，向国家知识产权局提起针对涉案专利的无效宣告请求，此外二者也以商业秘密侵权等为由发起类似诉讼或反诉十余起。在国外，美国法院处理的“微软诉摩托罗拉案”涉及许可费违约和侵权，英国法院处理的“无限星球诉华为案”涉及侵权、有效性、滥用市场支配地位等，但普遍围绕“许可费”问题展开。可见，尽管核心为“许可费协商不成”的合同纠纷，但却间接引发了侵权、垄断以及有效性问题，因而不能单纯地将该类纠纷视为可仲裁的许可合同纠纷。如何确定SEP许可费始终是SEP纠纷最为关键的问题，而与此密切关联的则是FRAND原则和许可费计算方式。之所以产生FRAND原则，主要是因为专利权人所拥有的专利一旦被纳入到标准体系成为SEP，则天然地被赋予了相关市场的强大支配力，而为了避免专利权人滥用市场支配地位实施“专利劫持”或提出不合理的许可费和许可条件，标准化组织普遍将“公平（Fair）、合理（Reasonable）、无歧视（Non-discriminatory）”承诺纳入到知识产权许可政策中，即SEP权利人有义务对每一个善意的被许可人进行FRAND意义上的授权，同时也需要保证给予的许可完全相同，且同等条件的被许可人给予相同的许可待遇。但遗憾的是，当前并无标准化组织或某国法律针对FRAND原则的具体内涵，以及何谓“同等条件”、何种情况构成“歧视”、按照何种许可费计算方式符合“FRAND”要求等进行统一的规定，[2]从而导致了SEP纠纷的核心争议无法依据相对统一的原则和方法进行处理，尤其在不同国家法院以及标准化组织的不同模糊性解释下，这种内在的张力和冲突使得该类纠纷更加难以消解。进一步的，针对SEP许可合同纠纷，围绕许可费的计算方式，也有别于一般的许可合同纠纷。实务当中，假想交涉协商法、增量价值法、可比协议法、Top-down法、专利池比较法等都是存在的，不仅计算方法本身具有较高的专业性，而且各方法所考虑的专利价值、贡献率、成本、市场需求等因素存在极大差异，但目前却并无一个普遍认同的符合FRAND原则的计算SEP许可费的可量化方式，各国法院往往结合当事方提出的诸多计算方案，并根据实际情况灵活裁判。因此从国际视角来看，SEP面向全球一切潜在的善意被许可人但却缺乏统一的许可费计算方式，似乎早已预示处理该类纠纷的合理性与合法性是存在争议的。不同于一般专利，“Standard”本身属于公共产品，具有公益性质，而通过公权力将普通认同为私权利的“专利”纳入到公共性的标准中产生SEP，似乎有“假公济私”之嫌疑。一方面，为了更大范围内生产制造出符合标准且具有互操作性的相关产品，激发市场活力，将专利技术纳入到具有“公共性”特征的标准体系中并予以推广实施，是技术专利化、专利标准化、标准国际化的历史必然趋势。但另一方面，SEP普遍产生于信息技术、生物医药等领域，尤其是在当前人工智能、互联网、物联网等迅速发展的背景下，SEP影响的群体和对象不断延展至全球每一位消费者，在不同国家则表现为程度上的差异，从而使得SEP权利人在相关市场极易获得垄断或支配地位，由此也将对社会公共利益和公共政策等产生难以磨灭的深刻影响。进一步的，表面上SEP权利人和实施者之间的合同纠纷，可能因为涉事主体以及SEP本身的巨大价值，乃至影响到整个国民经济的稳定发展，尤其在当前国际竞争日益激烈的境况中更可能与国家重大发展战略相联系，从而导致该类纠纷往往充斥着多方利益主体的冲突与博弈，对更广大范围的公权益产生或多或少的影响。鉴于在垄断纠纷以及专利有效性纠纷是否可仲裁存在争议，这里仅讨论SEP许可合同纠纷的仲裁可行性。其一，前面提到，SEP许可合同纠纷在实务当中可能会涉及到垄断或有效性问题，但当前SEP纠纷主要是以侵权与合同纠纷为主的，并且无论是垄断还是有效性问题，其核心争议仍然是围绕“许可”展开，即不管是否构成垄断或专利是否有效，不管侵权与否，最终要解决的问题仍然是“许可费”问题或赔偿经济损失，从而使得当事方“避无可避”地需要回到基于合同相对性原理所产生的平等的私主体关系上。其二，专利被公权赋予并不能掩盖其私权的本质属性，通过私权的保护以维护公共权益并不等于将公共权益的保障置于私权之下，因而SEP的“垄断性”并不等于“垄断权”，而应是“专有权”，官方授权的权利取得方式并不影响其基于财产权的私权本质属性，[3]所谓可能对“公共权益”或“公共政策”产生影响亦不等于对公权力的否定，所以不能简单地因其“公共性”的特质而将其排斥在可仲裁的范围之外。其三，SEP既然属于财产性的私权，本身更是国际上民商事主体交易投资的重要内容，主要通过许可方式获取利益，因而该类纠纷直接影响的仍是民商事主体，并且SEP许可合同纠纷大部分是源于符合FRAND原则的许可费无法达成一致，其最终诉求一般为赔偿损失或确定费率等财产性利益，而不会直接减损公权力或影响到公共权益的保障。因此不难得出，SEP许可合同纠纷具有可仲裁性。进一步的，通过仲裁处理围绕许可费的SEP许可合同纠纷，不仅能够缓解诉讼所带来的管辖权冲突，而且其灵活性、中立性和高效性，以及注重利益平衡的内在理念也为当事方的合作共赢创造了更多契机，为技术创新提供了更多宝贵时间，在当前已经获得主要国家和国际机构的倡导和支持，且不乏成功实践。例如2014年美国联邦贸易委员会在处理谷歌与子公司摩托罗拉不正当竞争时发布的一项命令显示，在谈判破裂和向法院寻求禁令救济之前，或可向被许可人提出以仲裁方式解决纠纷。2015年欧盟法院在“华为诉中兴案”也表达了类似建议，即“如果双方当事人在谈判过后仍然无法就SEP的FRAND许可达成一致，则可以通过协议要求独立第三方对FRAND许可条款作出裁决”。此外，世界知识产权组织仲裁与调解中心在2017年通过了《FRAND替代性争端解决指南》，德国专利商标局在2018年发布了《FRAND替代性争议解决机制案件管理指南》，都为SEP许可合同纠纷的仲裁解决提供了详细指导。尽管说SEP许可合同纠纷的可仲裁性并不存在太大争议，但鉴于该类纠纷本身的特殊性，“仲裁”在当下仍然仅作为替代性争议解决方式出现，而诉讼尽管存在局限性，但依然被视为首选，这说明仲裁路径仍然存在诸多现实困境或挑战亟待解决。仲裁启动的前提是双方基于真实合意，天然地预设了双方共同致力于解决纠纷的出发点，但愈是利益重大、牵涉复杂的纠纷，当事人愈难达成合意。[4]在SEP许可合同纠纷中，究其原因，一方面，作为SEP权利人，在全球范围内发起诉讼并申请禁售令等措施，而法院在禁令措施的颁布和执行上具有最高强制力，能够直截了当地达到维权和施压目的，能够以此变相迫使实施者接受其设定的许可条件；另一方面，SEP实施者为了利用诉讼耗时长、效率低的特点延长应对时间，抑或通过专利无效申请、市场变化等增加谈判筹码以达到少付、迟付甚至不付许可费的目的，乃至以SEP权利人滥用市场支配地位实施垄断等为由提起反诉，从而往往也更倾向于选择诉讼而非仲裁，但从二者选择诉讼的出发点来看，最终很难逃脱“两败俱伤”的结果。进一步的，仲裁本身“一裁终局”的特质也使得任何一方都不敢贸然承受仲裁裁决于己不利的可能风险，而且当事方需要就仲裁范围、核心争议事项以及适用法律等关键内容达成一致，任何一个环节的争锋相左都可能使仲裁付之一炬。尽管说围绕许可费展开的SEP许可合同纠纷具有可仲裁性，但一旦纠纷过程中产生垄断问题或专利有效性问题，则仲裁难以适用或无权适用相应法律解决。因为普遍情况下，反垄断的调查与执法都需要依靠国家公权力介入，同时反垄断对于透明度的基本要求与仲裁的严格保密特性是相左的，而专利权作为国家行政机关或司法机关的确权事项，其他机构包括仲裁庭都无权对专利有效性进行合法认定，更无权否定、撤销或剥夺国家机关赋予专利权人的合法权利。由此，SEP许可合同纠纷在解决过程中，倘若当事方以垄断或专利有效性为由提起诉讼，则必然影响到许可费的最终计算和确定，从而难以完全通过仲裁处理该类复杂纠纷。当然，国际上对于涉及公共权益纠纷的可仲裁性本身是存在争议的，总体上取决于各国司法机关对所谓“公共权益”或“公共政策”范畴的理解和运用。[5]此外，倘若预设该类纠纷能够仲裁，则仍要面临以下问题：其一，仲裁裁决既判力的界定，即虽然理论上裁决仅具有相对性，但现实中鉴于SEP许可需要遵守FRAND原则，以及仲裁裁决在严格保密情况下当事方的选择性公开，尤其是专利有效性的问题，潜在的被许可人或SEP实施者作为案外人员，仍然较大可能受到仲裁效力的影响，其既判力也将难以界定。其二，仲裁裁决与行政机关等公权力裁定结果的冲突，因为实践当中SEP纠纷存在通过诉讼、谈判、仲裁等多样争议解决途径处理问题的情况，但仲裁裁决的相对性不具有普遍约束力，而公权力机关所作认定却具有普遍效力和对世性，因此仲裁裁决一旦与之矛盾，则当事方究竟以哪一认定结果为准将成为新的问题。仲裁作为超国家的平台能够极大地推动仲裁裁决得到国际承认与执行，能够避免因诉讼管辖权等争议问题影响执行，这也是当事方选择仲裁的主要原因之一。但仲裁本身作为非公力的争议解决方式，在通过强制手段要求或禁止当事方继续某些行为时是相对缺乏强制权的，或者说其约束力并不具有完全的强制性，因此仲裁裁决仍然需要各国法院予以适当协助，并且大部分情况下需要按照一定的程序自主申请，尤其是在当事方拒不履行或申请撤销裁决时，法院的强制力介入则必不可少。对于SEP这类涉及利益重大的纠纷，执行过程中还可能涉及到财产保全等繁杂流程，而且仲裁裁决仍要受到法院的司法监督与审查，尽管当前存在实质审查与形式审查方面的争议，[6]但无论如何，这一监督审查环节表明仲裁裁决一旦出现问题，终究要诉诸法院，因此SEP许可合同纠纷的仲裁路径与法院、行政机关以及相关制度的有效衔接的确亟待强化。五、标准必要专利许可合同纠纷仲裁解决困境或挑战的应对
如何应对以上挑战，根据前文的分析，我们认为有以下具体应对措施：（一）SEP许可合同被许可人尽力说服许可人同意通过仲裁解决彼此纠纷
应对这种挑战的首选方案可能仍是积极鼓励SEP被许可人极力说服许可人同意通过仲裁解决该类合同的纠纷，因为根本上说，该类合同仍是商事合同，不过在交叉许可的情况下，实务当中也存在相互说服的情况；而说服最主要的方法就是通过现实中久拖不决、国际平行诉讼成本高昂等案例的大数据来反衬通过仲裁解决的效率与其积极意义。例如，在诺基亚公司与OPPO公司的系列纠纷中，2018年双方签订专利许可协议，但2021年协议到期时却因许可费问题未能达成一致而产生纠纷，此后双方在法国、德国、英国、印度、中国等10余个国家和地区提起大量专利诉讼和反诉，为了尽快解决纠纷，诺基亚在2023年2月6日向印度德里高等法院提出以仲裁解决纠纷的建议，但OPPO基于部分条款不合理，以及诺基亚在印度请求仲裁时仍在巴西法院申请针对OPPO的禁令等非善意行为，最终拒绝了该仲裁提议。不过在2024年1月24日，OPPO宣布与诺基亚签署5G专利交叉许可协议，双方也据此全面结束在全球各司法辖区内的未决诉讼。此外华为与小米、华为与爱立信、摩托罗拉与夏普等均签订过专利交叉许可协议，可见尽管它们之间都发生过纠纷，但仍选择合作，这体现出在当前国际技术转移和专利国际化背景下，沟通合作、互利共赢才是主旋律。（二）建议标准制定机构制定标准时同时提出“争议解决政策”
其次，便是国际标准化组织或相关标准制定机构在有关企业将自己的专利写入标准中时，该专利应该被视同将进入准公共领域中；对此，此类机构可以提出类似于将专利技术纳入标准中的知识产权三政策一样，[7]要求将来其就SEP许可合同形成纠纷时，要通过仲裁来解决而非仅限于谈判，或要求许可方与被许可方必须在许可协议之外就可能产生的纠纷提前签订仲裁协议，否则不允许将该技术写入标准中。但从这一做法目前仍然应当谨慎适用，或当前仅能适应建议、倡导或支持通过仲裁处理纠纷的程度，因为过于强制地要求相关利益主体选择仲裁，本身与其“意思自治”的内在价值理念相违背，但强制仲裁在某种程度上的确是高效处理SEP许可合同纠纷的可选举措之一。（三）在国际经贸协议中明确仲裁作为解决SEP许可协议纠纷解决的主要方法
再次，相关的国际条约中，特别是经贸协议中有关知识产权的规定，可以将SEP许可协议纠纷通过仲裁解决作为一个条约义务施加给各成员，然后使各成员通过国内法来有效实施。否则，SEP许可协议的纠纷解决仍将是一个难以解决的问题。具体而言，WTO框架下的知识产权争端解决机制是被广泛接受的，《TRIPS 协定》也被纳入到《关税及贸易总协定》，但随着国际投资的迅速发展，《美墨加协定》《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》等含有知识产权高水平保护义务的地域性国际条约难以在WTO全球框架下实现，而国际知识产权投资仲裁在知识产权保护的标准上恰好比《TRIPS 协定》的标准更高，从而为SEP许可合同纠纷的仲裁解决提供了更多契机和支撑。在此背景下，可见将SEP许可合同纠纷通过仲裁解决写入到相关国际条约或经贸协议中，是具有一定现实可行性的。除了以上所提到的一些举措，考虑到“契约”向来都是“强者”意志的体现，在SEP许可协议涉及公共利益领域时，通过相关国内法律规定的调整和优化，进一步强化仲裁与法院以及行政机关的有效衔接和规范性同样十分必要，尤其是在保全制度、临时禁令措施制度等方面，从而最大限度保障仲裁顺利进行的同时裁决也能够得到有效承认与执行。例如在保全程序上更加精简，提供更加明确的材料清单和及时的调整反馈机制，在禁令措施方面则在案情紧急、不颁发禁令可能造成不可逆的严重后果、出于平衡双方利益，以及提供适当担保的情况下酌情赋予仲裁庭以特定准许的权力，以及针对涉及公共利益或公共政策的问题上，强化不同主体对相关概念和具体行为的认定程序与方法标准上的统一性，促进沟通与合作交流，对于SEP许可合同纠纷的真正解决都将大有裨益。尽管说通过仲裁处理SEP许可合同纠纷的确面临严峻挑战，但对于上述困境还需辩证看待，其背后的影响因素亦存在两面性，更重要的是从问题本身挖掘当前仲裁路径的症结难点，以此为优化改善提供方向。进一步的，尽管当前SEP领域是国际热议话题，但针对SEP仍然要形成客观、理性、辩证的正确认知，过度聚焦于问题本身的讨论也将远离现象背后的本质，对SEP与专有技术之间的内涵冲突与本质法律关系形成趋同化的错误理解，没有看到当前国际竞争背景下核心的高精尖技术才是真正的杀手锏，进而很可能导致间接忽视企业创新驱动、提升科技软硬件实力、参与国际标准制定等核心竞争力的迫切需要。
文章来源：知产前沿 作者马忠法 曾鑫坤
