某生物技术股份有限公司为专利申请号20211147175**的发明专利申请人。审查员针对上述涉案专利发出审查意见通知书指出该专利申请所有权利要求都不具备创造性。

在本案中，双方当事人主要围绕以下问题展开争辩：涉案专利与现有技术的主要区别是否是显而易见的，具体对比文件1与对比文件2是否能结合。

审理结果

我方代理师通过对全部证据的综合判断，结合对相关法律法规的准确识别、据理力争，其答辩意见最终被审查员认可，涉案申请得以授权，客户的合法权益得到了有效保护。

争议点聚焦

以下仅就本案的争议点中的创造性问题进行阐释：

《专利审查指南》规定，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示。

下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示：

（1）所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。

（2）所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，例如，同一份对比文件其他部分披露的技术手段，该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。

（3）所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。

也即是否有启示，要看区别特征是否被公开，且作用在现有技术与本申请中所起的作用是否相同。

Part.1

首先，对比文件1是根据红细胞聚类的RNA量直方图的横轴和预设RNA阈值，直接确定红细胞聚类中的网织红细胞，而本申请是根据红细胞二维散点图生成第一直方图，并确定第一直方图对应的第一峰值坐标，再根据第二预设数值集合和第一峰值坐标生成第二直方图，根据第二预设数值集合、第二直方图和红细胞二维散点图，对样本液中的网织红细胞进行统计以得到统计结果；可见，对比文件1确定网织红细胞的技术方案与本申请对网织红细胞进行统计的方案存在本质区别。

其次，对比文件1是直接根据红细胞聚类的RNA量直方图的横轴和预设RNA阈值统计红细胞聚类中的网织红细胞，明显会存在在测试条件发生改变时，例如仪器所处温度变化或荧光染液老化，容易导致统计结果的稳定性和准确性变差的技术问题。而本申请解决了对比文件1中存在的网织红细胞计数的准确性和稳定性不高的技术问题。

因此，本领域技术人员在确定对比文件1存在导致网织红细胞计数的准确性和稳定性不高的问题的情况下，并不会基于对比文件1得出本申请的技术启示。

Part.2

对比文件2应用于对白细胞的统计，所解决的技术问题为如何对白细胞进行分类和检测，而本申请应用于对网织红细胞的统计，所实际解决的技术问题为如何提高网织红细胞计数的准确性和稳定性，本领域技术人员明显熟知红细胞和白细胞两者特征差别巨大，因此，对比文件2所解决的技术问题明显与本申请所实际解决的技术问题存在本质区别。

此外，对比文件2应用于对白细胞的统计，所解决的技术问题为如何对白细胞进行分类和检测，而本申请应用于对网织红细胞的统计，所实际解决的技术问题为如何提高网织红细胞计数的准确性和稳定性，本领域技术人员明显熟知红细胞和白细胞两者特征差别巨大，因此，对比文件2所解决的技术问题明显与本申请所实际解决的技术问题存在本质区别，对比文件2未给出技术启示。

此外，即使有启示，也要看能不能结合。

Part.3

对比文件1是直接根据红细胞聚类的RNA量直方图的横轴和预设RNA阈值，对红细胞聚类中的网织红细胞进行筛选，实现分类和计数，对比文件2获取血液样本中的白细胞的侧向散射光、荧光信号和白细胞的数量，生成直方图，并根据直方图对白细胞进行筛选，实现分类和计数；本领域技术人员明显熟知红细胞和白细胞两者特征差别巨大，所采用的检测手段也存在巨大差别，具体而言，红细胞是采用RNA荧光染色后激光照射来检测，白细胞是通过鞘流法对含有白细胞的液流的阻抗进行检测来进行检测，因此检测白细胞和检测红细胞的技术原理和技术目的完全不同，明显对比文件1和对比文件2存在结合障碍，本领域技术人员并不能结合对比文件1和对比文件2得到本申请的技术方案。

因此，本申请相对现有技术具有突出的实质性特点，同时能提高网织红细胞计数的准确性和稳定性，具有显著的进步，符合专利法第22条第3款的创造性。

我方代理师认为，在进行创造性判断过程中，一方面要看其他现有技术部分（除最接近现有技术部分）是否公开了区别特征，且该区别特征在该其他现有技术部分的作用与在本申请中所起的作用是否相同，此时才可认为现有技术整体上给出了技术启示；另一方面也要看其他现有技术部分到底能不能与最接近现有技术部分进行结合，如果待结合双方的至少任一一方记载了相反的教导或者双方领域跨度较大，应当认为两者存在结合障碍。