王老吉、加多宝两大凉茶旷日持久的法律争端提醒企业在商标、外观、宣传及商业机密方面所隐藏的风险。

　　12月3日，凉茶品牌王老吉与加多宝的广告纠纷案在京宣判，北京市第三中级人民法院判定“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”等广告宣传语由于在表达上不真实、不恰当且遗漏了重要的信息，足以导致消费者误解，侵犯了王老吉的正当利益，损害了公平平等的竞争秩序，构成了虚假宣传，判令加多宝停止侵权行为，在《南方日报》上连续七日刊登声明以消除影响，并赔偿王老吉300万元。

　　12月19日，广东省高级人民法院对王老吉和加多宝的“红罐”纠纷进行一审公开宣判，加多宝被判构成侵权，并赔偿广州医药集团有限公司经济损失人民币1.5亿元及合理维权费用26万余元。

　　自2012年起双方发生了多起诉讼，这场由商标权纠纷引发的诉讼大战，对企业维权有着怎样的启示?

　商标许可有风险

　　1997年，广药集团与香港鸿道集团签订了商标许可使用合同，后者授权子公司加多宝集团在国内销售红罐王老吉。后来，香港鸿道集团与广药集团签订两份补充合同，将商标许可使用期延长至2020年。但在2012年5月，经广药集团申请，商仲委裁决广药集团与鸿道集团签订的两份商标续约补充协议无效，鸿道集团及加多宝公司停止使用“王老吉”商标。打响了双方商标大战的第一场战役，“加多宝”一方败北。

　　其实，在这场商标权之争中，双方都是受害者。王老吉一方利益受损自然不必多说，“王老吉”商标的市场价值早在2010年就已经达到1080亿元，其应得的许可使用费数额早已不是签订合同之初所约定的数字。另外，连续十几年放手品牌的日常经营和渠道建设，相当于在同行业、同领域内为自己培养了竞争对手。

　　与此同时，加多宝一方也是受害者，连续十几年对于“王老吉”品牌的投入和运营，加多宝主控下的“王老吉凉茶”从2002年的市场销量不足2亿元成长为年销售额超过200亿元、商标市场价值被评估超过千亿元的“凉茶王国”，也不过是为他人作嫁衣。

　法律提示：

　　第一，慎重签订商标许可使用合同。商标权人应该在对市场进行充分调研的基础上，对商标许可的标的、许可方式、许可的时间和范围、违约责任和争议条款做出详细明确的规定，尤其应当注意被许可方是否会对商标权人的利益造成或潜在造成威胁。

　　第二，商标许可使用费的支付方式尽量按照产品的产量或利润提成。一次全部支付许可费的方式对许可人非常不利，除非被许可人实力雄厚。另外，一次性全部支付风险过大，一旦商标不能带来利润将血本无归。相对来说，提成的方式比较可取，既不会占用太多资金，也便于根据商标的实施情况随机应变。至于提成的依据，可以根据利润或销售额确定，依据利润确定提成对被许可人比较公平，依据销售额则相对比较清楚，容易核查。

　　第三，企业应该投入更多精力培育自己的商标。虽然获得已经具有一定市场影响力的商标使用权后，能够利用其商誉迅速获得利益，但从长远来看，企业经营中还是应当注册自己的商标，这样既能够避免商标权属纠纷，也避免将资金和精力全部灌注于他人的品牌。

　外观包装有门道

　　商标权之争后，王老吉、加多宝两大公司又针对“红罐”凉茶的外观使用权进行诉讼。王老吉认为，红罐包装是王老吉凉茶的特有包装，不能与商标权归属分开，因此使用权应该归广药集团。但加多宝一方则认为，红罐包装已经申请了外观设计专利，是与商标权相互独立的权利，加多宝有权使用。

　　包装、装潢是外观设计的一种，依据我国《专利法》第23条的相关规定，外观设计属于专利权。这就意味着，权利人在有效期内可以绝对地排斥他人在相同的产品类别上使用相同的设计，而不论他人是否实施了抄袭行为。但是根据我国《反不正当竞争法》第5条的规定，知名商品的保护范围相对较大，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品相近似的名称包装装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的”是假冒行为的表现。

　　所以，“红罐”包装的王老吉凉茶，在市场上具有较高的认可度，应作为知名商品予以保护。

　法律提示：

　　第一，企业在知识产权保护方面，需要将专利权与商标权一并考虑，除了在商标续展期及时进行商标续展外，针对产品特殊的、具有设计感的外观造型、包装装潢等，也要及时申请外观设计专利。

　　第二，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，知名商品是指在中国境内具有一定市场知名度，为相关公众所熟悉的商品。认定知名商品应该考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。因此，总体而言，企业的整体实力、销售业绩和产品影响力越大，受到的保护程度也就越高。

　广告宣传有陷阱

　　被告加多宝公司在店堂告示、电视媒体、户外媒体、报纸、互联网等各类途径发布、传播“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“中国饮料第一罐”等广告，王老吉公司认为加多宝的商业广告属于容易引起消费者误解的违法行为，是利用虚假广告进行不正当竞争。

　　根据我国《反不正当竞争法》第9条的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传;广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

　　对比红罐凉茶加多宝的广告与王老吉凉茶广告，相类似的宣传有“怕上火，喝王老吉”、“怕上火，喝加多宝”，“全国销量领先的凉茶，改名加多宝”，“真正的红罐，真正的凉茶”以及“凉茶领导品牌加多宝”等。以上宣传极易造成消费者对王老吉凉茶和加多宝凉茶的混淆，属于近似性、攀附性的广告宣传。还有“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”、“加多宝凉茶荣获中国罐装饮料市场‘七连冠’”等宣传，实际上获奖商品的名字并非是加多宝凉茶，而是广药集团授权加多宝公司生产的“王老吉”凉茶，加多宝凉茶有混淆事实“搭便车”宣传之嫌。

　法律提示：

　　《反不正当竞争法》规定，利用广告诋毁竞争者或间接诋毁竞争者的行为包括以下三类：一是用完全虚构的“事实”捏造并宣扬竞争对手商品或服务的缺陷;二是用自身的优势与竞争对手的劣势相比较贬低竞争对手;三是利用其他不正当宣传手段，间接诋毁其他竞争者，占领相关市场份额。

　商业秘密有讲究