摘要：作为功能性技术产品，计算机软件在我国著作权法下的保护范围仍处于模糊状况。美国司法实践中对软件著作权保护对象范围的界定经过了较长期探索，积累的理论和司法审判结论对世界软件产业及司法实践影响广泛。我国司法可借鉴美国的经验、理论和案例，以立法目的为出发点，考量技术领域的利益平衡关系，在司法实践中对软件著作权保护对象范围做出更加明确的合理界定，从而在激励软件开发与促进技术的传播和进步之间实现最佳平衡。  
　
　 软件著作权保护对象范围的明晰是调整计算机软件开发和使用中产生的利益关系的重要问题。我国现行《计算机软件保护条例》规定了条例所称“软件”指计算机程序及其有关文档，并进一步规定了体现“思想/表达二分法”及“思想表达合并原则”这些现代著作权法基本原则的条款，对软件著作权保护对象范围进行了限制。然而，思想与表达之间界限的模糊性使得软件著作权保护范围存在许多争议，给法律适用和司法实践带来了一定的困惑。程序流程、数据结构、菜单命令、编程接口等软件成分是否应受到、以及在怎样的条件下可受到著作权法保护? 其依据为何? 在司法实践中应如何判断软件间的实质相似性? 美国数十年的司法实践给世界各国提供了借以破解这些困惑的经验、理论和典型案例参考。  
　
　　一、我国司法实践中对软件著作权保护对象范围界定的模糊状况
　　
　　　1997年“曾小坚、曹荣贵诉连樟文、刘九发、深圳市帝慧科技实业有限公司计算机软件侵权纠纷案”是我国较早涉及软件著作权保护对象范围争议的案件。一审法院根据鉴定分析专家组的鉴定报告，裁管理系统”软件具有实质相似性，侵犯了原告的软件定被告的软件与原告享有著作权的“公安基层业务管理系统”软件具有实质相似性，侵犯了原告的软件著作权。后被告上诉至广东高院，广东高院维持了原判，该案判决中介绍了鉴定报告的意见: 两款软件相比，“两系统的数据库、屏幕显示及其有关的基本数据库、数据结构、参数选用，以及数据之间的关系都是相同的，而且多处出现设计中的特征相同(包括其中的差错及失当之处)这些现象，独立设计的软件中是不可能出现的。尽管它所用的开发工具不同，但两系统的软件仍存在实质相似性。而连樟文、刘九发向专家组提供的软件程序是临时修改出来的，不真实的。”连樟文、刘九发不服该判决，委托中国科学技术法学会科技评价委员会组织专家进行了鉴定。鉴定小组给出的《咨询意见》认为两个软件不构成实质相似，二人据此上诉至最高人民法院最高人民法院将该案发回再审，并发函指出: “(《鉴定报告》) 并未对原被告软件的源程序或目标程序代码进行实际比较，而是通过比较程序的运行参数(变量) 、界面和数据库结构，就得出了两个软件实质相似的结论。运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达; 界面是程序运行的结果，非程序本身，且相同的界面可以通过不同的程序得到; 数据库结构不属于计算机软件，也构不成数据库作品，且本案原告的数据库结构实际上就是公安派出所的通用表格，不具有独创性。因此，《鉴定报告》所称的两个软件存在实质相似性，并非著作权法意义上的实质相似性。”
　
　　　最高人民法院的上述意见为确定软件著作权涵盖范围、区分思想与表达提供了指导意见，但未进一步发展形成关于软件著作权保护范围界定的系统解并不受到著作权法保护的部分，但菜单定义、数据表释。2003年广东省高级人民法院再审后维持了原判，认为一审法院委托的软件侵权鉴定“程序合法，其所出具的鉴定报告具有证据效力”; 连樟文、刘九发委托的鉴定小组所出具的《咨询意见》是“单方委托，其送检的软件未经双方质证，故鉴定程序不符合法律规定，该咨询意见不具有证据效力”。除此之外，我国后续司法实践中仍然反映出对软件著作权保护对象范围界定的一定差异和论证依据的模糊。英特尔诉东进公司一案曾在我国引发关于“头文件、软件兼容性与版权保护”的讨论，但因该案和解而未能有进一步的司法意见。一些案例中，被告会以相似之处是不受著作权法保护的部分为理由进行抗辩，法官很少接受此类抗辩，而且对不采信理由也往往缺少适当说明。例如北京惠斯特诉斯惠特一案判决认为，“(被告辩称)相似之处仅限于参数、变量、界面等对应关系显已超出参数、变量、界面之范围”。但该判决中并未解释在著作权法中，为何区别对待菜单定义与参数、界面。也有案件判决继承了在美国已不再采用的早期判例的思想和方法。如在长沙青果园诉长沙诚光一案中，法官指出“如果程序的思想概念和表现形式不具有同一性，即为了达到一个预期目的存在多种方法，而且所选用的方法对于实现该目的是并非必须的，那么这些方法就属于表现，而不是思想概念。这时，计算机程序的‘结构、顺序与组织’就被认为是程序的表现，受著作权法保护。本案中，原告青果园公司开发的软件所采用的方法并非唯一的，故其表现形式应受著作权法保护。”该观点与美国早期Whelan案思想一致，但Whelan案提出的原则和方法没有充分考虑受保护的程序中也可能包含一些不受保护的代码(程序的局部还可能存在对于实现局部的“思想”所必须的“表达”) ，在美国已不再被采用。同时，长沙青果园案中被告提出“涉案两软件之间存在部分文件名、数据表名等重复的情况是由于其本人经手原告教材软件开发过程中形成的思维定势和个人偏好所致”，这一抗辩理由实质上指向软件著作权保护对象范围问题，而法院仅以“不符合著作权法中规定的‘著作权合理使用情形’”为由认定该抗辩理由不成立，需要进一步审慎考虑。司法实践中的上述状况反映了我国在软件著作权保护对象范围相关理论不够成熟。美国软件产业发展较早，相应的社会纠纷和司法实践也产生较早。在软件著作权保护范围方面，美国经历了激烈讨论和不断发展，积累了理论和实践经验。梳理和分析美国软件著作权保护对象范围的探索历程，对我国软件著作权保护对象范围的界定具有参考意义。  
　
　　二、美国软件著作权保护对象范围的探索历程
　　
　　 美国软件著作权保护对象范围的界定及侵权判定标准并非自始就清晰存在，而是在实践中不断探索、权衡和论证后得到的结果。美国的软件产业发展较早，相应地许多矛盾冲突也出现得较早。20世纪60、70年代起，新兴的软件产业开始快速发展。由于复制软件相比开发软件而言成本极低，软件行业的发展需要法律提供某种形式关于复制的保护。这成为软件进入著作权法保护的最主要理由。在1980年美国正式将软件纳入著作权法保护对象之列以前，美国版权局就已经接受计算机软件的版权注册，也出现了关于侵犯软件著作权的诉讼案件。但当软件被明确写入版权法进行保护之时，法律还未能在软件中受保护的表达与不受保护的思想之间划出清晰的界限。事实上在1970年，哈佛大学的Stephen Breyer教授就提出，法院难于判断一个程序是否构成了对另一个程序的复制———如果认为细微改动就足以逃避责任，将使著作权法的意义大打折扣; 但过宽的保护范围又将限制竞争，或迫使程序员采用非常规的编写方式以降低被指认侵权的风险，这是对社会资源不必要的浪费。美国版权作品新技术应用国家委员会(CONTU)在1978年的报告中也说明: 一定的智力劳动和思想/表达二分法是用来判断程序中受保护部分的原则; 著作权法只保护程序的表达，不禁止他人开发功能相同的程序，并且在一个思想仅有有限表达方式之时，该表达亦不受保护; 初看起来，在受保护的程序表达形式与不受保护的程序功能之间划分界限很简单，但程序日益丰富的应用会使界限的划分越来越困难，在本报告中尝试建立这样一条界线是徒劳无益的; 如果需要进一步制定界限，该界限应该由法官在个案中确定。18－23此后10多年的发展历程也印证了这一点: 尽管在1980年时软件已明确成为美国著作权法保护对象，但司法审判中对软件著作权保护范围的更细致的探索从那时起才刚刚开始。  
　
　　 根据软件被纳入著作权法保护的原因，以及著作权法最基本的制度设计———作品的表达受到保护，法官们首先在一系列案件中明确了计算机程序的源代码、二进制代码、微码或固件、应用软件和操作系统软件的文字部分作为软件作品受到著作权法的保护，并且认同程序运行产生的音像输出可以作为视听作品进行考察和保护。例如，Stern Electronics v． Kaufman案[21]是关于有用户参与的游戏屏幕显示和声音是否受到著作权法保护的案例。在该案中，法官指出计算机程序的音像输出只要本身具有独创性，满足视听作品的法定要求，就可以作为视听作品进行保护。  
　
　　  在案例中界定了软件著作权保护对象的大体范围之后，法官们遇到的最主要的问题是如何对计算机软件中不受