摘要：已经形成作品内在表达的创意才能得到版权的保护，纯精神的构思和尚未形成作品内在表达的创意不能给予版权的保护;创意形成作品内在表达的标准是创新性和具体性。创意应当具有创新性，创意的创新性以坚持绝对性标准为主，以相对性标准为辅;具体性要求创意须是明确而深层的逻辑设计，明确即可识别性，深层指可以被实质模仿。运用接触加实质性相似的方法认定创意侵权的成立，要区别是对创意的宏观借鉴还是具体模仿，要注意是整体实质相似还是部分实质相似可适用版权法中的改编权条款对创意进行保护，但创意的版权保护应受实用——非实用二分原则的制约。
　
　　在学术界曾经发生过根据别人的博士论文开题报告，不经对方允许，也未注明开题报告的作者和名称，写成了一篇优秀博士论文，这是否侵犯版权？能否运用版权法给予保护？另外，自2011年以来，国内电视业界购买国外电视节目模板兴起，如浙江卫视斥巨资购买了《中国梦想秀》节目模板，但同时不少电视台选择直接模仿，热门节目《超级女生》、《非诚勿扰》等均因涉嫌侵权受到国外节目模板权利人的指控。博士论文开题报告、电视节目模板等能否给予版权法的保护，目前都存在着一定的争议，这涉及到对创意的版权法保护问题。
　
　一、创意版权保护的学术回顾
　　
　　国内学者已经注意到了创意版权保护的法律问题。2006年索来军文认为用版权法来保护创意，把创意作为版权法中的一般作品来进行保护。2007年曾言刊文主张运用财产权、合同法、不当得利、反不正当竞争（商业秘密）和版权等多种法律来进行保护。2007年谢惠加、蔡建生刊文认为创意产业的发展需要不同的知识产权制度的支撑，可运用版权、专利和商标权等不同形式的知识产权保护创意。但这几篇文章都没有明确回答将创意当作版权法中的作品给予保护是否能达到保护创意的目的，创意如果是一般作品，为何通过版权法保护创意会成为司法实践中的难题。事实上，不少现实案例中法官都将创意归入为作品的思想，而如何将创意归入作品的表达是一个理论难题。2011年孙勤立刊文认为，创意介入思想与表达之间的模糊区域，思想与表达之间没有明确的界限，版权法因此就具有保护创意的现实可能性。但该文没有论证创意在法理上如何才能归入表达而不归入思想，既然创意介于思想与表达之间，就需要我们在法理上证成创意归入作品表达的可操作性标准。但值得肯定的是，两文都比较一致地认为纯精神的创意不可能获得版权的保护，思想与表达二分依然是版权法的基本原则，纯精神的创意必须被表达出來形成作品才可能获得版权的保护。2012年袁博刊文认为即使创意通过某种载体形成了作品，但他人剽窃创意是在创意作品的表现形式上进行了较大变化，使得确认版权侵权缺乏法律依据。该文实际上还是将创意定格为作品的思想，也就谈不上创意的版权保护问题。
　
　　但总的来说，国内研究创意版权保护比较深入的文献很少。对于国外的研究，国内学者已经有了一定的介绍，认为美国目前对创意采取多种路径的法律保护，处于多种标准不同的判例共同保护的状态，所以在创意保护的法学理论上仍处于不确定的状态。大陆法系国家的法官在保护创意时极为谨慎，认为创意原则上可以获得版权的保护，要具备一定的条件，即创意具备原创性并以充分的方式表现时才能得到版权法的保护。但原创性程度的标准、何谓充分的方式并没有具体的理论解释，在创意版权保护的理论方面也鲜有建树。仅有法官的观点和意见还是不够的，毕竟传统版权法要保护的是作品符号化的外在表达，创意要归入作品的表达需要法理上的支持，另外，法官经验性的共识也需要我们进行理论上的提升与深化。
　
　　2005年一篇在引介上较有贡献的文献比较详细地介绍了美国运用版权保护创意的关键环节，也就是接触+实质相似的侵权认定方法，这应该是美国运用版权保护创意的较为成熟的经验，而国内其它相关文献中尚无比较详细的引介。对于适用版权法保护创意，该文提出了保护的具体措施，就是通过版权登记的方式，由于对创意的版权保护比较困难，如果能通过在版权行政管理机关登记明确版权的归属，将对模板创意的保护与交易提供便利，在发生纠纷时提供初步的证据支持。但作者研究的不足在于，没有在理论上阐述清楚创意获得版权保护的法理，因为创意在理论界和实务界被不少人认为是思想而非表达，而思想是不可能受版权法保护的。
　
　　2009年有一篇文章是目前国内研究创意法律保护最为深入的文献，具有代表性。首先，该文认为，创意虽然与作品、商标和专利等传统的知识产品存在一定的交叉，但又很难落入传统知识产品的范畴，具有独特性，在性质上，将创意界定为一项独立的知识财产，在保护模式上确立以版权法为主导的法律保护机制。他认为运用商业秘密保护创意存在举证的难题，例如创意是否构成商业秘密，创意人是否采取了保密措施;运用不正当竞争法保护创意则存在要认定原告与被告之间是否存在竞争关系的难题，因此主张在我国版权法中增设创意著作权，赋予创意人以创意著作权，将创意作为著作权的保护对象之一，理由是创意与版权法下作品的距离最为接近，尽管国内现有案例中创意人寻求版权法保护创意的努力多以失败告终，但这一现象却说明了创意与作品之间存在密切联系。[9]但作者在文章里面并没有回答创意与作品之间的区别和联系，如果创意本身就是作品，那么研究创意的保护还有什么意义，其如何成为司法实践中的难题;为什么寻求版权保护的努力大多失败就能说明创意与作品之间存在着密切关系，论证上显然缺乏逻辑自足;即使增设创意著作权，那么创意著作权还是属于版权，仍然要遵循思想与表达二分的基本原则，创意如果仅是纯精神阶段的构思，那么它就是一种思想，思想是不可能受版权保护的。
　
　　从我国创意司法保护的实际效果看，获得法律保护的概率非常低，寻求版权法的保护基本上是所有案件中原告的共同选择，问题在于法官在创意是思想还是表达这个问题上无法在理论上给予明确的回应和圆说，故在司法保护中显得力不从心。近些年来，创意纠纷日渐增多，法院在审理此类案件时所面临的困惑，导致实践中创意遭受侵权而无法获得救济，这已影响到了中国创意产业的健康发展。目前学界在试图通过版权保护创意的问题上，有以下问题尚未澄清，需要继续从法理上回答和论证：创意的概念界定，它如何归入作品的表达，在什么条件下受版权保护，什么情况下不受版权保护，受版权保护的创意与著作权法下的作品有什么区别和联系，如何保护。作为一个新概念，人们在理解创意的具体含义上存在较大的差异，在比较抽象的层面上将其定义为创新性的构思。有学者将“idea”译为创意，认为创意属于思想的范畴,仅是思想中的特定部分。其实，人们在使用创意概念时，习惯将其定位于“介乎于纯精神的构思和已经具备完备的表现形式的作品之间的”东西。但无论怎样，大家一致认为，创意是一种构思，一种逻辑设计。
　
　　本文认为，应该分阶段地认识创意，即纯精神阶段的创意和已经形成作品的创意，纯精神的构思，我们可称之为大脑中的创意，纯精神的构思被表达出来形成了作品，就上升为作品中的创意。版权法保护只可能是作品中的创意，而不可能是纯精神的构思，如果将创意界定为纯精神的构思，则不可能受到版权保护，研究创意的版权保护就无从谈起。我们要研究的只能是已经形成作品的创意如何受到版权的保护。在创作作品的过程中，人最初形成的仅是抽象的思想，当然不受版权保护，但随着创作的推进，抽象的思想不断具体化，不断地取舍、选择、排列、组合，就变成了一种结构性思路，在这种构思的基础上，作者借助符号化的表达创作出作品，大脑中的这种结构性的思路也就变成了作品的逻辑设计即结构、组织和顺序。
　
　二、创意归入作品的内在表达
　　
　　创意遭到侵害的特点是，侵害者往往不是对作品的文字的直接复制或挪用，即逐字逐句地复制或者抄袭一部作品的对话、片段、部分，而是一种间接的模仿，属于非文字性的挪用，即拿走了整部作品的创意，然后形成新的作品再以自己的名义发表。以电视节目模板为例，国内影视界就存在抄袭境外同类节目模板与创意的现象，如湖南卫视的《超级女生》涉嫌抄袭英国电视节目制作公司（Fremantle Media）的“流行偶像”节目模板创意，近年来流行的诸多节目都可以从国外电视节目中找到原型