在日常生活中，不时看到米老鼠、唐老鸭等动画角色或出现在服饰、日常用品上，或者制成玩偶贩卖。以近年来风靡全国的国产原创动画《喜羊羊与灰太狼》为例，剧中的“喜羊羊” “美羊羊” “灰太狼”等动画角色从电视到电影再到舞台剧，其周边产品层出不穷，如玩偶、铅笔刀、文具盒、马克杯、T恤、书包、纪念手表等，产品种类繁多，可谓琳琅满目，令人瞠目结舌。这种将动画角色附着于销售商品之上或者藉由动画角色之高知名度来增加商品销售量和市场竞争力的现象，就是动画角色商品化现象，是社会经济发展所产生的新现象。通过动画角色的商品化，使得商品得以顺利、快速地渗入各消费阶层，获取较佳的销售量，同时，商品的获利及市场的扩张，亦使得动画角色的知名度得到进一步提升，这种鱼帮水、水帮鱼的相互作用的效果在今日物流发达的现状下更是明显，所产生的经济效益更为庞大。也正因动画角色商品化所带来的庞大商机和市场利润，一些不法经营者或未经许可授权直接将动画角色印制于自己的商品上，或未经许可授权直接使用动画角色在各种各样的广告上，以吸引更多的消费者，导致纠纷时有发生，权利人饱受困扰，而目前我国立法及司法方面对动画角色商品化权的法律规制还处于探索阶段，如何保护权利人的权利已成为不可回避的难题。
　　
　一、动画角色商品化的历史沿革

　　动画角色的商品化运作要追溯到玩具工业的起源。20世纪初“彼得兔”系列深受大众喜爱，其中的一些角色就被制作成玩具在市场上销售。而在随后的30年代，美国沃尔特·迪斯尼公司在创造了深受人们喜爱和关注的“米老鼠”“唐老鸭”和“高菲狗”等一系列动画角色后，发觉这些动画角色蕴涵的商业价值，随即设立一个专门从事动画形象再利用（secondary exploitation）部门，授权一些小件商品（如T恤、背包、玩具、文具等）生产者利用角色的许可证，准予他们将动画角色形象印制在其商品上[1]。这一举措不仅给迪斯尼公司带来了非常丰厚的经济效益，而且使得这些动画角色经久不衰的存留在人们的记忆中。随着各种角色频繁的被商品化利用，动画角色商品化问题越来越受到商业界、司法界、文化出版界等领域及社会公众的关注。1994年，世界知识产权组织（WIPO）国际局在其公布的《关于角色商品化权报告》中，首次正式承认角色商品化权，它在报告中将角色商品化权（right in characters）解释为：“虚拟角色的创作者，或该角色的真实人物，或其他一个或多个经授权的第三方，对于角色的主要个性特征进行改变或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服务[2]”。
　　
　二、动画角色商品化权可用著作权法加以保护

　　商品化权纠纷尤其是动画角色商品化权纠纷在我国已初见端倪，如“喜羊羊” “灰太郎” “奥特曼” “铠甲勇士”等动画角色权利人诉侵权者的相关案件已见诸报端。作为一种新型权利，国内对很多问题的探讨还不成熟，在很多方面也未达成共识。比如对商品化权的表述就不尽相同，如郑成思先生称之为“形象权”[3]，王利民教授称之为“公开权”[4]，薛虹教授称之为“公开形象权”[5]，吴汉东教授的称之为“商品化权”[6]等，对商品化权的性质学界也是莫衷一是。而在过去的司法实践中，如著名的“奥特曼闹钟”案、“小破孩”案都引发了司法界对动画角色商品化权的激烈探讨，各方观点亦不统一。其实，无论如何界定商品化权，其目的都是为了更好地保护权利人的利益，而法律制度的设计只是一种手段。在商品化权本身还没有发展成熟的前提下，不妨在现有法律制度中寻求对商品化权纠纷的解决方案。由于动画作品本身受著作权法的保护，而动画角色初始的表现形式也往往是美术作品，动画角色商品化与著作权法保护有着天然的联系。笔者认为可用著作权法对动画角色商品化权加以保护。
　　
　三、著作权法保护动画角色商品化权需要解决的问题

　　（一）动画角色能否构成著作权法保护的对象
　　一部完整的动画作品毫无疑问能够构成著作权法意义上的作品，那动画作品中的动画角色是否能独立于原动画作品，构成著作权法保护的对象呢？这是用著作权法保护动画角色商品化权的首要前提。其实，国外的司法实践已给了我们答案，有大量案件的判决清楚的表明动画角色也是一种独特的表达，可以作为独立的客体受著作权法的保护。如在美国的典型案例Walt Disney Production VS. Air Privates中[7]，法院就判决认为，米老鼠和其他迪斯尼的著名角色能够与他们最初所依附的故事完全分离而独立受到著作权法的保护。
　　国外的司法实践对我们处理类似问题具有非常重要的参考价值，然而动画角色是否构成著作权法意义上的作品，还是需要从我国著作权的立法出发寻求立足点，并在此基础上进行分析和解决。我国现行的著作权法实施条例第2条明确规定：“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”因此，对“作品”这一定义，独创性是核心3。
　　笔者认为，虽然动画角色只是原作品的部分，不能体现原作品的结构，但它是作品极端重要的组成部分，而且动画角色通过线条、轮廓、颜色等视觉画面的运用，已成为具有特定化、直观化和固定化的具体形式，包含了独特的表达，体现了作者的智力投入，具有独创性。如《大闹天宫》中为了塑造孙悟空嫉恶如仇的英雄性格，万氏兄弟特别为他设计了尖尖的下颌和接近于直立的眼睛，而沃尔特迪斯尼则是通过将尖尖的老鼠头部变圆，塑造出一个可亲可爱、近乎顽童的米老鼠形象。除却角色的外貌特征外，动画作品往往还通过故事情节的设计、发展来丰富动画角色的个性特征，使之既具有直观性，又具有认知性，通过电影、电视作品所具备的表现手法综合性、视觉听觉等感官逼真性、形体动作生动性，加之镜头组接、剪辑等技术手段所造成的强烈的情感对比、背景烘托等综合效应，动画角色形象极为鲜明[8]，其形态、特征、容貌、姿态等具备独有的风格和个性，应当认为具有独创性。比如《功夫熊猫》中的熊猫阿宝，就以其娴熟的拉面动作、搞怪的面部表情、嫉恶如仇的善良本性和劫富济贫的狭义心肠，具备了区别与其他熊猫形象不同的特征，其独特的表达应受到著作权法的保护。应该说，动画角色脱胎于原作，但又与原作分离，它通过手工绘制或电脑制作的线条、色彩等所形成的视觉图像，结合线条、轮廓、颜色的运用成为特定化、固定化的具体形象，具备独创性，应独立于原作品而单独受到著作权法的保护。
　　（二）未经许可的动画角色商品化是否会构成侵权
　　对于未经许可的动画角色商品化是否构成侵权，以下将尝试从著作权侵权判定的一般规则“分层过滤法”逐步展开。
　　1.第一层过滤：是否发生了“使用”行为
　　该层过滤关注的核心在于被告是否使用了权利人的动画角色。如果未使用，则不构成侵权，反之，则可能构成侵权。著作权法意义上的“使用”，指的是实施受著作权专有权利控制的行为，如复制、发行、出租等。作为著作权法的核心内容，每项专有权利都意味着能够控制他人利用作品的特定行为。[9]若他人在未经许可或缺乏法律依据的情况下实施受著作权专有权利控制的行为，即可能构成著作权侵权。例如，“发行权”4作为一项专有权利，控制的是以转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品的行为，若他人未经许可，以出售或赠与的方式向公众提供作品的原作或者复制件，就有可能侵犯了著作权人的发行权。故判断动画角色商品化是否是一种“使用”行为，关键在于其实施行为是否受到专有权利的控制以及受到何种专有权利的控制。笔者认为，动画角色商品化能构成著作权法意义上的“使用”。例如将“喜羊羊”的角色形象印制在一件T恤衫上，这种将动画角色附着于商品上的行为构成典型的以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的复制行为。
　　2.第二层过滤：该“使用”行为是否属于“合理使用”
　　经过第一层过滤，如果认定被告未经权利人许可“使用”了动画角色，第二层过滤则是审查被告的“使用”是否属于合理使用。在著作权法领域，并非所有的未经权利人许可的使用行为都构成侵犯著作权的行为。作为平衡权利人和社会公益的一项社会政策，合理使用制度允许他人在一定条件下不经许可甚至无偿使用作品。我国著作权法第22条列出了12种可构成“合理使用”的情形，同时《信息网络传播权保护条例》第6条也规定了8种数字环境中“合理使用”的情形。笔者认为，动画角色商品化是一种商业化使用的行为，一般来说不会出现合理使用的情形。
　　3.第三层过滤：该“使用