商业实践中，如何判定外观设计专利侵权一直是行业的痛点、难点。尽管最高院在司法解释中规定两者是否构成相同或近似应采用“整体观察、综合判断”的原则，但实际操作中，该方法论仍然很难有一定的可操作性。

2019年，工信部、发改委、国知局等13部门联合发布《关于印发制造业设计能力提升专项行为计划（2019-200年）的通知》，其中提到将加大惩戒力度，要严厉打击外观设计专利侵权等违法行为，以维护行业竞争秩序。

故此，在政策利好的前提下，科技企业等创新主体应该如何判定外观设计专利侵权？

外观设计专利侵权的确认

《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

司法实践中，如何确认外观设计专利侵权主要从三个方面考虑，具体内容如下。

1.判断涉嫌侵权产品是否落入专利权保护范围

外观设计专利，是指对产品的形状、图案或其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计，一般指的是工业品的外观设计，也就是工业品的式样。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

故此，针对如何判断涉嫌侵权产品落入专利权保护范围，应当遵循“整体观察、综合判断”的原则。“整体观察”，指的是一般消费者对产品外观设计整体效果的辨识、认知能力，而不是过度关注某一设计要点之间的局部细微差别；“综合判断”，指的是一般消费者对于产品外观设计可视部分的相同点和不同点予以关注，并综合以上两点情况来判断对整体效果的影响大小和程度。

实践中，判断上述两项内容的主要考虑因素有两个，专利权人可作为重点关注。

第一，设计特征。《专利权案件解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计十分相同或近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征进行判断。一般情况下，设计特征分为装饰性设计特征、功能性设计特征及两者结合的设计特征，如若其装饰性越强，对整体视觉效果的影响就更为显著，反之影响越小。

第二，整体视觉。产品外观设计的整体视角效果是否相同，最终法院判断依据还是会落到一般消费者身上。一般而言，消费者更关注的部分为产品的整体视觉，比如外观设计的形状、图案、颜色和设计布局等要素，而并非产品的材料、内部结构。

2.确认涉嫌侵权产品是否为相同或近似商品

判断涉嫌侵权产品是否为相同或近似商品时，首先应参照外观设计分类表，并考虑商品销售的客观情况，审查两者是否属于同类产品，如若两者不属于同类外观设计产品的，则不构成专利侵权。

3.综合一般消费者的知识水平和认知能力

从上述条例可看出，外观设计以产品为载体，其市场价值则主要通过消费者来体现，故“一般消费者”的知识水平和认知能力对外观设计专利权的侵权判定有重要作用。根据《专利审查指南》第五章第4节规定，作为某种类外观设计产品的一般消费者应具备两点特征，分别是：

第一，对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。以碳酸饮料为例，其一般消费者应当对市场上销售的碳酸饮料，以及大众传媒中常见的碳酸饮料广告中的产品信息有所了解。

第二，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。例如，能够快速区别两款不同的外观设计是归属于哪两个产品的。

综上所述，是笔者对外观设计专利侵权判定的一些见解，仅供大家参加学习，如若有错漏之处，敬请指正！