近日，我国首件声音商标行政确权纠纷案终审有果(详见本报2018年10月31日第9版相关报道)，北京市高级人民法院判决腾讯科技(深圳)有限公司(下称腾讯公司)的第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”(声音商标)商标指定在信息传送、提供在线论坛、计算机辅助信息和图像传送、提供互联网聊天室、在线贺卡传送、数字文件传送、电子邮件服务上的注册申请，应予以初步审定。

　　“法院在该案中确立了两个重要原则，即声音商标的显著特征需要通过使用产生、声音商标注册审查需考虑相关声音标志是否具有功能性。”腾讯公司代理律师、北京观永律师事务所合伙人黄义彪接受中国知识产权报记者采访时表示，我国对声音商标注册审查的司法实践刚刚开始，作为我国首起法院受理并作出判决的声音商标行政确权纠纷案，法院对声音商标审查的司法观点在该案中首次得以完整体现。“法院在该案中确立的上述两个原则，符合我国商标法的立法宗旨和国际通行规则，而且在一定程度上弥补了我国现行法律法规的不足，对完善我国关于声音商标的审查标准具有重要的借鉴参考意义。”

　　　　不一样的注册要件

　　据了解，我国于2013年对商标法进行了第三次修改，其中第八条首次明确声音可以作为商标申请注册。在第三次修改后的商标法开始施行的当天即2014年5月1日，便有多位申请人提交了105件声音商标的注册申请。据国家知识产权局商标局(下称商标局)有关负责人介绍，商标局已累计受理739件声音商标注册申请，目前被核准注册的有21件。

　　“由文字、图形、数字及其组合构成的标志属于一般意义上的传统商标，由三维标志、颜色组合和声音以及上述要素组合而成的商标为非传统商标。”黄义彪介绍，声音商标是指由乐音、非乐音、人声、自然界声音或其组合构成，能够通过听觉以区分商品或服务来源的标志。就标志本身而言，传统商标的可注册性审查，体现在我国商标法对合法性、显著特征和在先性的规定中，而且同样适用于非传统商标;同时，非传统商标还存在一些非传统的审查内容，如我国现行商标法第十二条对三维标志的非功能性作出了规定。作为非传统商标的一种，声音商标的可注册要件包括合法性、在先性、显著特征、非功能性。

　　声音商标的合法性体现在我国现行商标法第十条第一款第一项规定中，即同我国国歌、军歌等相同或者近似的不得作为商标使用，国际歌、外国政府、组织官方声音以及具有欺骗性、歧视性、不良影响的声音也不得注册并禁止作为商标使用;在先性主要涉及不能与在先著作权等民事权益及在先的相同或近似商标产生权利冲突。“上述两个注册条件与传统商标基本一致，对声音商标的审查主要集中在显著特征和非功能性上，这也是我国现行法律法规有待进一步明确的问题，同时也是腾讯公司‘嘀嘀嘀嘀嘀嘀’(声音商标)商标驳回复审行政纠纷案中的争议焦点。”黄义彪表示。

　　“商标的显著特征是指该标志使用在具体的商品或服务时，标注该商标能够让消费者根据其一般或特殊的消费体验认定该应该或者实际指向特定的商品或服务提供者。”在中国社会科学院知识产权中心兼职研究员黄晖看来，商标的显著特征就是商标可以区别商品来源的特性。

　　“商标的显著特征可分为区别意义上的显著特征和识别性意义上的显著特征两种，大多情形所指的显著特征是区别意义上的显著特征，从标志与商品或服务关系的角度对显著特征进行分类，可分为固有显著特征与获得显著特征。”黄义彪指出，与文字商标、图形商标等传统可视性商标不同，声音商标是从听觉的角度帮助消费者对特定来源的商品或服务进行区分，一般需要经过长期使用才会具有显著特征。

　　针对作为非传统商标的立体商标，商标局与商标评审委员会在最新修订的《商标审查及审理标准》中，对其非功能性审查作出了专门规定：“以三维标志申请注册注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”黄义彪表示，声音商标同理也应进行非功能性审查，仅由商品或服务自身性质产生的声音、为获得技术效果必需的声音和赋予商品或服务实质价值的声音即属于功能性声音，也不应予以注册。

　　　　非传统的审查标准

　　“对于声音商标是否具有显著特征的判断，除了应遵循对传统商标是否具有显著特征的基本判断原理、标准与规则，即考量指定使用商品或服务的相关公众认知习惯及所属行业的实际情况等因素外，还应结合声音的时长及其构成元素的复杂性等因素，综合考察其整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定节奏、旋律、音效等，从而对其能否起到区分商品或服务来源的作用作出判断。”黄义彪表示，在声音商标的显著特征判断上，主要涉及识别性、区别性、易辨性3个方面，需要综合考虑商标和指定商品或服务的关系、相关公众的认知习惯、指定商品或服务所属行业实际情况、声音标志本身的特点等不同与传统商标显著特征的判断因素。

　　“与传统商标一样，声音商标也不能与其指定使用商品或服务具有密切关联，不能是指定使用商品或服务的通用声音或仅仅描述商品或服务功能、型号、特点的声音。在社会公众传统的认知中，通常没有将声音作为商标进行识别的经验和习惯，因此不会自然地将声音作为商标看待并加以识别。除非特定声音经过长期广泛使用，否则公众难以将该声音与某个特定的产源相联系。”黄义彪指出，声音商标的识别性判断主要在于社会公众是否会将某一特定声音作为商标看待，而且声音商标需要通过使用克服商标识别性的障碍，即社会公众通过足够的认知经验能够将一个特定声音作为商标看待，并与其固定指向的特定商品或服务相联系。仅由商品或服务自身性质产生的声音、为获得技术效果必需的声音和赋予商品或服务实质价值的声音即属于功能性声音，作为商标不应予以核准注册。需要注意的是，与文字、图形等要素构成的传统商标的识别性不同，声音商标的识别性需要使用事实和使用效果加以证明。

　　“商标的非功能性与显著特征是相互独立的可注册性审查要件，即使具备了商标显著特征，如果声音商标具有功能性也不应给予注册。”黄义彪表示，功能性排除是国际上保护声音商标国家和地区的通行做法，即审查声音商标的可注册性除了显著特征等以外，还应对其非功能性进行独立审查。如哈雷戴维森公司于1994年向美国专利商标局申请注册“哈雷摩托排气”(声音商标)商标，但公告后遭9家企业提出异议，认为该声音是使用V型双缸发动机时必然出现的声音，其他企业的摩托车一旦使用相同结构的发动机也必然会出现该声音，因此该声音具有功能性，不应作为商标予以核准注册。哈里戴维森公司最终于2000年撤回了该声音商标的注册申请。“虽然我国商标法中没有关于声音商标功能性判断的相关规定，但功能性的声音显然不应作为商标被核准注册，否则可能会妨碍正常的技术使用。”黄义彪表示。

　　来源：中国知识产权报