前言
      目前在审查工作中，通常会遇到具有较宽泛保护范围的权利要求的专利申请，例如医药、化学领域中常见的马库什权利要求。此类专利申请的权利要求往往存在对说明书记载的技术方案概括不合理的情况。面对这样的专利申请，采用专利法第26条第4款“不支持”的条款进行合理质疑，在一定程度上，确实能够缩小权利要求的保护范围。这种比较常规的处理方式本无可厚非，但申请人为了获得尽可能大的保护范围，往往会就此问题与审查员产生争议。当“不支持”的条款被滥用后，不仅申请人的合法利益会因权利要求被限定到过小的范围而受损失，甚至还会影响所在领域的技术发展。从EPO来看，特别是在化学领域中，要求限制具有较宽权利要求的专利申请的授权范围也是一个明确的趋势[1]。本文的目的是希望通过分析EPO的判例，从中获得一些在审查实践中更具有操作性的缩小较宽权利要求保护范围的处理方式。
案例回顾
      申请号 EP87303463.1（公开号 EP0246749A[2]）的发明专利申请，其涉及三唑磺胺类式
     （I）化合物及其盐所示的除草剂制备方法。其中，权利要求1-9是产品权利要求，其请求保护通过
     （I）所示的三唑磺胺类化合物，其中有R1-R4四种取代基。从属权利要求2-9分别进一步限定了不同取代基团的种类及组合式。针对该专利申请，EPO审查部门于1992年5月18日做出了驳回决定，驳回的理由涉及欧洲专利公约（EPC）第56条——发明应当具有创造性，以及EPC第84条——权利要求书应以说明书为基础。决定认为，申请人1991年12月2日提交的修改文本中的权利要求，请求保护一个宽泛的范围，得不到说明书的支持，因此不符合EPC第84条的规定。此外，驳回决定还指出权利要求1-9保护的主题相对于对比文件（公开号：US3952001A-D3，GB2120665-D7和US4492597A-D8）不具备创造性。
      在 EPO的驳回意见中提到，权利要求包括了对说明书中实施例不合理概况的化合物。 EPO的审查官进一步指出，本申请所要解决的技术问题是提供一种新的杀虫剂组合物，本申请相对于现有技术的区别特征实际解决的技术问题是进一步提供具有杀虫活性的三唑类化合物衍生物。而解决该技术问题对于本领域技术人员来说是显而易见的，本领域技术人员有动机和能力制备出本申请中所述的化合物。得出该结论的理由是：
      一方面，申请人在阅读上述文献中的技术方案之后应能够认识到：权利要求中的化合物与杀虫活性相关的关键结构单元（也可以说是“活性母核”）包括1位、3位优选5位取代的三唑环结构。另一方面，以 D7，D8中所述的化合物为起始化合物，根据本领域的普通技术知识，在三唑环的5位进行常规苯环的取代，仅仅是一贯的生物活性基团的等效替代，且采用本领域的一般合成方法即可完成这样的结构修饰制备获得本申请权利要求中所述的化合物。
      EPO的审查官还在驳回决定中提到，“以本申请具有代表性的实施例的试验数据进行比较，如果证明本申请的实施例获得了预料不到的技术效果，那么这可以用来作为特定化合物取得预料不到的技术效果的证据，并据此进行合理的概括”。如果按照三步法的判断过程，与对比文件 D3、D7公开的内容相比，上述化合物取得的预料不到的技术效果应视为对现有技术做出贡献的区别特征。但是，具体到本案，权利要求中对于所述的各种“被取代”的情况所示的化合物，不应被认定为与上文所述的“取得了解决技术问题的预料不到的技术效果的情形一致。因为这样的表述是带有推测性的，其包含了从未被制备以及试验过的“被取代”的化合物，该表述导致权利要求的范围较宽泛。因此，这一部分的化合物不能够被认为是构成“取得预料不到技术效果”的技术特征，权利要求请求保护的技术方案不具备创造性。最终，EPO审查部门得出结论，认为权利要求1中的某些特定化合物取得了预料不到的技术效果，但仍包括了未被制备并且通过试验证据证明其杀虫活性的技术效果的化合物，权利要求的保护范围是根据所提供的实施例进行的不合理的概括，权利要求请求保护的技术方案不具备创造性。基于上述理由，最终审查官以独立权利要求1不符合EPC第56条规定的“发明应当具有创造性”和第84条的规定的“权利要求书应以说明书为基础”，其从属权利要求 2-9不符合专利法第56条规定的创造性驳回了该专利申请。
      根据EPC第110条第2款有关申诉的审查规定，上诉委员会根据申请人提出的异议对该案进行了审查。最终认定本案权利要求能够得到说明书的支持，但同时否定了权利要求具有创造性。T0939/92[3]决议中给出的结论主要涉及两点：
       1.如果权利要求中涉及一组化合物本身，当其请求保护一个较宽的范围时，不宜根据 EPC第84条的规定，以说明书未能提供足够的信息来证明所有权利要求请求保护的化合物均获得了声称的技术效果（而不是请求保护的一部分定义化合物）作为唯一的理由来质疑该权利要求“得不到说明书的支持 ”（T0939/92决议，第2.2.2节）。
      2.对于该请求保护一个较宽泛范围的化合物产品权利要求，当审查员对其中所述的所有化合物是否均能都达到所述的技术效果具有异议时，如果该技术效果是主张这些化合物具有创造性的唯一理由，那么更适宜以EPC第56条规定的创造性法条提出异议（T0939/92决议，第2.4-2.6节）。
      讨论根据EPC第56条的规定[4]，权利要求应当具备创造性，即解决所给出技术问题的技术方案对于本领域技术人员而言非显而易见。如果权利要求创造性的认定要基于所给出的技术效果，那么该技术效果原则上应在权利要求所请求保护的整个范围内均能够得以实现。
     T0939/92号决议给出了如下建议：
     T0939/92号决议包含了对于化学领域宽泛的权利要求的一般规定。在本案中，上诉委员会认为出于本领域现有技术水平的考虑，专利本身声称的技术问题是提供新的具有杀虫活性的化合物，那么所有化合物都应具有该活性。如果除了“取得了该技术效果”的理由以外，申请人没有其他主张本申请权利要求具有创造的理由，那么审查员更适宜采用EPC第56条有关创造性的条款进行质疑。本申请说明书中记载的实验数据结果显示权利要求中一些化合物的确具有杀虫活性，但没有足够的证据表明，权利要求请求保护的所有化合物都具有该活性。那么，本申请的权利要求不满足EPC第56条有关创造性的规定。对此，申请人负有举证的责任，他们应根据权利要求中所有的化合物是否取得了真实可信的技术效果上的进步，来决定其保护范围的大小。
      审查员在医药和化学领域的审查工作中，常常会面对权利要求中包含大量不同化合物的专利申请。对于这样的权利要求，为了避免申请人“跑马圈地”式的撰写权利要求以求获得不正当的利益。审查员在实践中通常会采用专利法第26条第4款关于“权利要求得不到说明书的支持”的条款，以其包含了难以预期的实施方式为由，从而让申请人对较宽泛的权利要求进行进一步的限定。这种做法会遇到很多问题：首先，申请人是否会同意审查员的意见进而愿意配合。因为采用专利法第26条第4款撰写通知书时，通常是以“本领域技术人员难以预期除了本申请给出的实施方式之外，其他任何实施方式均能够达到所述的技术效果，以解决本申请所要解决的技术问题”为由进行质疑。对此，申请人一般不会接受这样武断的推理方式。极端一点的答复意见可能会说，“权利要求中所包含的任何本领域技术人员